【基本案情】
季某，某省屬國有企業A公司原黨委書記、董事長。劉某，季某同學，私營企業B公司法定代表人。兩人之間一直聯系緊密，有經濟往來。
1999年，A公司為經營酒店，以420萬元價格購買了一處不動產。2002年上半年，季某得知該不動產所在街區即將提質改造的消息后，將該消息告知劉某，兩人認為該不動產升值空間巨大。劉某遂向季某提出，欲以低價購買該不動產，并許諾達成交易后將送給季某好處費。季某考慮到二人一直關系較好，同時也為謀取私利，于是答應了劉某的請求，并承諾為劉某爭取最大利益空間。
2002年6月，在未經A公司集體研究，也未按程序進行資產評估的情況下，季某安排A公司與B公司簽訂不動產買賣合同，約定交易價格為550萬元。隨后，在季某的幫助下，劉某僅支付50萬元即辦理了不動產過戶手續，還違反合同約定的期限拖延支付剩余款項。直到2007年底，劉某僅支付A公司購房款共計390萬元，剩余160萬元一直未支付。2008年初，季某為兌現為劉某爭取最大利益空間的承諾，將劉某未支付的160萬元在A公司作壞賬計提處理，劉某實際僅支付390萬元即完成對該不動產的收購。經鑒定，該不動產2002年6月的市場價格為770余萬元，2023年季某案發時市場價格為5000余萬元。
2004年至2023年，為了感謝季某在低價出售該不動產等事項上提供的幫助，劉某送給季某1000余萬元。
【分歧意見】
本案中，對于季某低價出售國有公司不動產并收取劉某所送好處行為應如何定性，存在三種不同意見。
第一種意見認為：季某違反本單位管理規定和程序，在國有公司重大經營決策方面獨斷專行，不僅低價將A公司不動產賣給劉某，還縱容劉某違反合同約定拖延付款，并擅自決定將劉某未支付的160萬元作壞賬計提處理，由于季某濫用職權，導致國有資產損失380余萬元，其行為應認定為國有公司、企業人員濫用職權罪。同時，季某收受劉某所送好處1000余萬元，構成受賄罪。對季某應以國有公司、企業人員濫用職權罪和受賄罪數罪并罰。
第二種意見認為：季某與劉某系同學，畢業后兩人在同一個城市工作，兩人之間聯系緊密，有經濟往來，雙方是比較親密的朋友關系。季某利用職務便利，以明顯低于市場的價格將A公司不動產出售給劉某經營管理的B公司，屬于為親友非法牟利罪中的“以明顯低于市場的價格向自己的親友經營管理的單位銷售商品”，應認定季某構成為親友非法牟利罪。同時，季某收受劉某所送好處1000余萬元，還構成受賄罪。對季某應數罪并罰。
第三種意見認為：季某與劉某內外勾連，在未經A公司集體研究，也未按程序進行資產評估的情況下，季某利用職務便利以低價將A公司不動產出售給劉某，并從中收受劉某所送巨額賄賂，季某徇私情低價出售國有公司不動產應認定徇私舞弊低價出售國有資產罪。同時，季某徇私舞弊低價出售國有資產是獨立于受賄的行為，觸犯的是不同的法益，對其應以徇私舞弊低價出售國有資產罪、受賄罪實行數罪并罰。
實踐中，對于國有企業管理人員瀆職類的非常見罪名的構成及認定容易存在不同認識，特別是當行為符合數個罪狀出現競合時，更容易產生意見分歧。筆者通過對上述案例進行分析，比較國有公司、企業人員濫用職權罪，為親友非法牟利罪，徇私舞弊低價出售國有資產罪的犯罪構成要件，并對瀆職行為和受賄行為交織時如何適用法律等問題進行探討，為準確認定國有企業管理人員“靠企吃企”“以企謀私”等犯罪行為提供參考。本案中，筆者同意第三種意見，具體分析如下。
一、季某低價出售國有公司不動產的行為不宜認定國有公司、企業人員濫用職權罪
根據《刑法》第一百六十八條規定，國有公司、企業人員濫用職權罪是指國有公司、企業的工作人員濫用職權，造成國有公司、企業破產或者嚴重損失，致使國家利益遭受重大損失的行為。
首先，從犯罪主體上看，國有公司、企業人員濫用職權罪與徇私舞弊低價出售國有資產罪的犯罪主體有區別。國有公司、企業人員濫用職權罪的犯罪主體為國有公司、企業的工作人員，徇私舞弊低價出售國有資產罪的犯罪主體相對于前罪為特殊主體，是國有公司、企業或者其上級主管部門直接負責的主管人員，即享有對國有資產處分權的人員，范圍窄于國有公司、企業工作人員。
其次，從行為方式上看，國有公司、企業人員濫用職權罪的客觀方面，主要體現為違反法律法規政策、本單位管理規定和程序，濫用其在國有公司、企業經營管理和重大經營事項決策等方面職權的行為，其表現形式多種多樣。而徇私舞弊低價出售國有資產罪的行為方式則更為特定化，即將國有資產以低于其實際價值的價格出賣給他人。
再次，從徇私舞弊是否成為構罪要件來看，構成徇私舞弊低價出售國有資產罪以行為人徇私情、私利為構罪要件，而國有公司、企業人員濫用職權罪并不需要該構成要件。
綜上可見，國有公司、企業人員濫用職權罪與徇私舞弊低價出售國有資產罪在犯罪主體、客觀方面上存在一般與特殊的關系，徇私舞弊低價出售國有資產罪更是要求徇私舞弊作為構罪要件，兩個罪名條款之間存在普通條款與特殊條款的法條競合關系。根據特別法優先于一般法原則，本案中季某違規低價出售A公司不動產的行為，不宜以國有公司、企業人員濫用職權罪認定。
二、季某低價出售國有公司不動產的行為不宜認定為親友非法牟利罪
根據《刑法》第一百六十六條規定，為親友非法牟利罪是指國有公司、企業、事業單位的工作人員，利用職務上的便利，非法為親友牟利，致使國家利益遭受重大損失的行為。
首先，從犯罪主體上看，為親友非法牟利罪的犯罪主體與國有公司、企業人員濫用職權罪的主體基本一致，相比徇私舞弊低價出售國有資產罪的特殊主體，同樣屬于一般主體。
其次，從犯罪客觀方面分析，為親友非法牟利罪的行為方式有三種，分別是：將本單位的盈利業務交由自己的親友進行經營的，以明顯高于市場的價格向自己的親友經營管理的單位采購商品或者以明顯低于市場的價格向自己的親友經營管理的單位銷售商品的，以及向自己的親友經營管理的單位采購不合格商品的。前述第二種意見認為季某的行為屬于“以明顯低于市場的價格向自己的親友經營管理的單位銷售商品”，第三種意見認為季某的行為系低價出售國有資產，A公司不動產屬于資產，產生了“商品”和“資產”之爭。筆者認為，商品的本質是其交換屬性，資產除具有交換屬性外，其用于經營并能保值增值的屬性是區別于消耗品類商品的特殊屬性，A公司不動產因其能用于經營并保值增值，認定為資產更為適宜。
再次，從犯罪主觀方面上看，為親友非法牟利罪要求行為人具有為親友非法牟利的主觀目的，而徇私舞弊低價出售國有資產罪要求行為人有徇私情、私利的動機，這里的私利可以為親友而謀，也可以為自己所謀。本案中，季某答應劉某的請求，既考慮到二人一直關系較好，同時也為謀取私利，以徇私舞弊低價出售國有資產罪認定，能夠更為全面客觀評價季某的犯罪主觀方面。
三、季某低價出售國有公司不動產的行為構成徇私舞弊低價出售國有資產罪
根據《刑法》第一百六十九條規定，徇私舞弊低價出售國有資產罪是指國有公司、企業或者其上級主管部門直接負責的主管人員，徇私舞弊，將國有資產低價出售，致使國家利益遭受重大損失的行為。
本案中，季某作為該國有公司“一把手”，享有對A公司國有資產的處分權，符合徇私舞弊低價出售國有資產罪對于犯罪主體系國有公司、企業直接負責的主管人員的要求。季某明知低價出售公司不動產會造成國有資產損失的結果，仍在私情、私利的驅使下積極追求該結果的發生，并違反決策程序實施了低價出售國有資產的行為，符合該罪主、客觀方面的構成要件，也更符合其行為的本質特征，故季某的行為宜作徇私舞弊低價出售國有資產罪認定。季某低價出售A公司不動產的行為造成了國有資產損失380余萬元（經鑒定，簽訂合同時該不動產價值770余萬元，劉某實際支付390萬元），根據相關規定，應認定季某造成了國家利益特別重大損失。
值得注意的是，在本案研討過程中，有觀點認為，認定出售的低價應當按照合同約定的550萬元計算，造成國有資產損失220余萬元，季某對劉某未支付的160萬元進行壞賬計提系另起犯意，另構成國有公司、企業人員濫用職權罪。對此，筆者認為，認定犯罪應堅持整體評價、實質判斷標準和主客觀相一致的原則：一方面，季某對劉某未支付的160萬元作壞賬計提屬于季某低價出售資產為劉某爭取最大利益空間的主觀犯意的一部分；另一方面，劉某在未支付完購房款前負有履行合同的義務，出售不動產的行為一直持續，壞賬計提是低價出售讓利行為的繼續。因此，應以徇私舞弊低價出售國有資產罪一罪予以認定，出售的低價應認定為實際履行的390萬元，而不是合同約定的550萬元，國有資產損失380余萬元應作整體評價。同時，2023年案發時，該不動產市場價格為5000余萬元，對于2002年劉某低于市場價380余萬元購買不動產相對應的升值部分作為劉某所獲不法利益予以追繳。
四、季某的行為構成徇私舞弊低價出售國有資產罪和受賄罪，應數罪并罰
首先，從犯罪構成角度分析。有觀點認為，季某雖然實施了徇私舞弊低價出售國有資產和受賄兩個行為，但低價出售國有資產行為系受賄罪的謀利行為，徇私的動機被受賄故意吸收，季某的兩個行為可以被受賄罪一罪評價。筆者認為，季某低價出售A公司不動產的行為不僅侵害了國有單位正常管理活動和國家工作人員職務行為廉潔性（受賄罪犯罪客體），還侵害了國家對國有公司財產的所有權和國有資產管理制度（徇私舞弊低價出售國有資產罪犯罪客體），且季某既因同學關系徇私情幫忙，又從中收受賄賂徇私利，在徇私低價出售國有資產和收受賄賂兩個故意的支配下，實施了低價出售國有資產給劉某和收受劉某賄賂兩個行為，具備兩個罪名的構成要件，應認定為兩罪。
其次，從貫徹罪責刑相適應原則考量。數行為構成數罪還是一罪，還應按照行為的社會危害性和罪責刑相適應原則進行具體分析。季某與劉某內外勾結，違規低價出售A公司資產行為造成國家利益特別重大損失，已構成對國有資產及其管理制度的嚴重侵犯，其社會危害性已經達到了應當受到刑事責任追究和刑罰懲罰的程度。基于低價出售與受賄兩個行為之間的牽連關系，從一重罪以受賄罪評價季某兩個行為，會導致罪責刑不相適應，不能充分評價季某行為的社會危害性，對季某以徇私舞弊低價出售國有資產罪和受賄罪數罪并罰更符合罪責刑相適應原則。
再次，從法律依據方面分析。2016年“兩高”《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十七條規定，國家工作人員利用職務上的便利，收受他人財物，為他人謀取利益，同時構成受賄罪和刑法分則第三章第三節、第九章規定的瀆職犯罪的，除刑法另有規定外，以受賄罪和瀆職犯罪數罪并罰。本案中，季某收受賄賂的行為一直延續到2023年，因此，應當適用2016年《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十七條規定，以徇私舞弊低價出售國有資產罪和受賄罪數罪并罰。（湖南省紀委監委 張萱 朱文敏）