習近平總書記在二十屆中央紀委三次全會上強調(diào)，“要持續(xù)保持懲治腐敗高壓態(tài)勢”“深化整治金融、國企、能源、醫(yī)藥和基建工程等權力集中、資金密集、資源富集領域的腐敗，清理風險隱患”。相較于傳統(tǒng)的職務犯罪類型，金融領域工作人員職務犯罪往往具有隱蔽性強、專業(yè)性強、危害性大等特點。本文聚焦國有金融公司人員以融資為名行受賄之實問題、違規(guī)操作導致所任職公司基金項目投資收益損失問題、利用因職務便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息違規(guī)進行證券交易等問題如何定性，逐一剖析相關認定要點難點，以資參考。
【關鍵詞】
受賄罪國有公司人員濫用職權罪利用未公開信息交易罪損失認定其他未公開的信息
【案例簡介】
甲，A資產(chǎn)管理股份有限公司（國有非銀行金融機構，以下簡稱A公司）原總裁助理、投資投行事業(yè)部總經(jīng)理，同時系A公司全資子公司B投資管理有限公司（以下簡稱B公司）原總經(jīng)理、董事長。
事實一：2015年至2017年，甲利用職務便利，為乙實際控制的C公司借殼D公司上市、獲得B公司融資支持等事項提供幫助。借殼上市成功后，D公司股票更名為C公司股票。乙為表示感謝，向甲提出可以通過股權收益權代持融資的方式享受C公司上市紅利，甲與朋友丙商議后表示同意，并于2016年9月，由丙與乙簽訂股權收益權代持協(xié)議，約定乙低價將C公司股票500萬股股權收益權以上市前的價格即每股7.26元轉(zhuǎn)讓給丙，協(xié)議有效期至少為一年，按照退出日前20個交易日均價的9折計算回購股份金額，丙向乙支付3630萬元。2017年3月，協(xié)議有效期尚未到期，丙見市場行情較好、股價翻倍，為回籠資金、落袋為安，在甲的協(xié)調(diào)下，與乙簽訂協(xié)議，約定由乙提前回購股權收益權，回購總價款為6200萬元。同年4月至7月，乙分兩次將6200萬元轉(zhuǎn)賬給丙。丙實際獲益2570萬元，并與甲約定平分。
事實二：2015年6月，B公司管理的一個基金項目成立，甲讓其朋友丁管理的E公司投資1.61億余元作為劣后級基金（按照規(guī)定，劣后級基金應晚于優(yōu)先級基金受償利潤）。2017年，基金項目合作方均提出退伙，甲首先將E公司投資額中的1.3億元出讓給B公司，此時E公司還剩余3132.55萬元劣后級份額。為幫助E公司提前轉(zhuǎn)讓該剩余部分份額并鎖定利潤，2018年2月，甲找到戊出資1.01億元幫助承接。因系明顯溢價收購，在戊的一再要求下，甲未經(jīng)B公司經(jīng)營決策委員會及董事會研究決定，違規(guī)安排B公司向戊實際控制的F公司出具函件，表示知曉F公司出資1.01億元購買E公司剩余的全部劣后級份額，并承諾將來按照其出資份額而非基金份額分配股票。2018年3月，F(xiàn)公司出資1.01億元承接E公司劣后級份額后，E公司早于B公司退出該基金項目，并獲利7000余萬元。因E公司提前退出，導致改變了劣后級合伙人分配協(xié)議等文件約定的浮動收益分配規(guī)則，使得基金份額年化收益出現(xiàn)差別，經(jīng)會計師事務所測算，B公司少分得投資收益1986萬余元。
事實三：2015年6月至2016年9月，甲利用職務便利，獲取B公司及該公司實際控制的某基金證券賬戶投資股票名稱、交易時間、交易價格等未公開信息。經(jīng)認定，上述信息屬于內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息。其間，甲違反相關規(guī)定，利用上述未公開的信息，操作其本人控制的公司和他人名下證券賬戶進行關聯(lián)趨同交易，非法獲利441萬余元。
【罪名剖析】
事實一中，甲身為國家工作人員，利用職務便利，為乙實際控制的公司在借殼上市、融資支持等事項上謀取不正當利益，后以股權收益權代持融資的方式獲得乙給予的好處費2570萬元，構成受賄罪。事實二中，甲作為國有公司領導，擅自決定、違規(guī)安排B公司為F公司出具承諾函，戊據(jù)此高價受讓E公司劣后級基金份額，導致E公司提前退出基金項目直接改變了原先約定的浮動收益分配規(guī)則，造成B公司損失投資收益達1986萬余元，構成國有公司人員濫用職權罪。事實三中，甲作為金融機構從業(yè)人員，利用因職務便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息，并違反規(guī)定從事與該信息相關的證券交易活動，非法獲利441萬余元，構成利用未公開信息交易罪。
【難點辨析】
一、如何區(qū)分正常投融資行為與以此為名受賄
隨著反腐敗斗爭的持續(xù)深入，新型賄賂犯罪更趨隱蔽，如以賭博、借貸、融資及合作投資、委托理財、“掛名”領薪等多種名義或形式收受賄賂，以掩蓋受賄本質(zhì)、規(guī)避法律懲處，也給案件查辦增加了難度。為此，辦案人員應通過對全案證據(jù)的綜合審查，透過表象看本質(zhì)，準確判定雙方間系正常的經(jīng)濟往來還是具有權錢交易特性的受賄犯罪。
本案所涉及的股權收益權轉(zhuǎn)讓本身是資本市場常見的融資方式。上市公司股東為獲取融資支持，將其所持有的公司股票的未來收益權轉(zhuǎn)讓給投資方。待投融資雙方約定的回購期限或條件發(fā)生后，融資方按照約定價款回購股權收益權，股權收益權轉(zhuǎn)讓價與回購價之間的差額即為投資方所獲取的投資收益。在此過程中，僅就收益權進行交易，并不發(fā)生股權變更，融資方仍依法享有股東權利，并不涉及其他股東或公司權益。
但在本案中，甲利用職務便利，為乙實際控制的相關公司借殼上市、獲取融資等提供幫助，謀利事項清晰明確。此后，乙為表示感謝，向甲提出可以通過股權收益權代持融資的方式享受C公司上市紅利，甲對此心領神會并表示同意，謀利與受財具有對應性。對比資本市場正常的股權收益權代持融資模式，該筆交易具有如下異常之處：一是協(xié)議簽訂背景異常。甲安排丙與乙簽訂協(xié)議時，C公司并沒有大額融資需求，且當時C公司已經(jīng)上市，股權價格正處于上漲區(qū)間，乙將500萬股股權收益權轉(zhuǎn)讓給他人，屬于讓渡具有高度確定性的預期利益，不符合常理。二是轉(zhuǎn)讓價格異常。雙方簽訂協(xié)議時C公司已經(jīng)上市，甲丙和乙按照C公司上市前的價格計算應支付的價款，顯然與正常交易價格不符。三是回購時間異常。股權收益權代持融資協(xié)議約定協(xié)議有效期至少為一年，也就是甲至少在一年后方能要求乙回購股權收益權，但在協(xié)議簽訂后六個月左右，甲為兌現(xiàn)收益，即要求乙提前回購，有違協(xié)議約定的主要條款。綜上，涉案股權收益權代持協(xié)議具有虛假性，甲乙雙方行為本質(zhì)上系權錢交易，因此，甲的行為構成受賄罪，丙系受賄罪共犯。
二、如何認定國有公司人員濫用職權行為
刑法第一百六十八條第一款規(guī)定的“濫用職權”，是指行為人超越職權或者不正當行使職權，通常表現(xiàn)為超越職權擅自決定、處理無權事項，或者背離職務要求，胡亂作為以及故意不履職等。主要情形包括：一是違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范、本單位管理規(guī)定和程序，在國有公司、企業(yè)管理和重大經(jīng)營決策等方面，獨斷專行，或者借集體研究之名實則個人決策，隨意處置國有資產(chǎn)；二是違規(guī)進行保證、抵押、質(zhì)押，違反國有公司、企業(yè)資金管理規(guī)定進行資金拆借，違規(guī)動用國有公司、企業(yè)資金買賣股票、期貨等；三是違反規(guī)定，安排不符合任職資格的人員擔任重要崗位，或者將業(yè)務交給不符合資質(zhì)的公司、企業(yè)；四是在國有企業(yè)改制過程中，行為人超越職權或者不正當行使職權，對國有資產(chǎn)、債權債務、財產(chǎn)等進行評估、處置；五是其他故意違反行業(yè)工作規(guī)范以及本單位工作要求、工作流程、崗位職責等具有違規(guī)性、違法性的瀆職行為。此外，還應注意區(qū)分上述“濫用職權”行為與國有公司人員失職罪中的“嚴重不負責任”行為。刑法第一百六十八條第一款規(guī)定的“嚴重不負責任”，是指不履行或者不正確履行自己的職責，通常表現(xiàn)為工作中輕率大意、不認真調(diào)查研究或者擅離職守、對分工負責的工作失管失察等。
本案中，甲為確保E公司利益不受損失，無視其所任職的國有金融公司利益，違反相關規(guī)定，未經(jīng)董事會、經(jīng)營決策委員會審議，擅自決定采用會簽形式向F公司出具承諾函，戊據(jù)此同意F公司高價受讓E公司劣后級基金份額，屬于超越職權或者不正當行使職權行為，應認定為濫用職權。由于E公司提前退出基金項目，直接改變了合伙協(xié)議等文件約定的浮動收益分配規(guī)則，使得同為劣后級有限合伙人的B公司持有的基金份額年化收益減少，損害了B公司的利益。甲濫用職權行為與公共財產(chǎn)損失的結(jié)果之間具有直接因果關系。
三、如何認定國有公司人員濫用職權罪中國家利益遭受損失的數(shù)額
刑法第一百六十八條關于國有公司人員濫用職權罪中規(guī)定的“國家利益遭受重大損失”與“國家利益遭受特別重大損失”，既包括國家經(jīng)濟損失，也包括造成國家出資企業(yè)破產(chǎn)、停業(yè)、停產(chǎn)，或者被吊銷許可證和營業(yè)執(zhí)照，責令關閉、撤銷、解散等情形。其中，國家經(jīng)濟損失包括直接經(jīng)濟損失和間接經(jīng)濟損失。計算損失數(shù)額時應重點把握以下方面：一是行為人的瀆職行為或者其關聯(lián)行為涉嫌瀆職犯罪，被監(jiān)察機關立案調(diào)查時已經(jīng)實際造成的經(jīng)濟損失，包括為恢復企業(yè)正常的管理活動和挽回損失而支付的各種開支、費用等，應當計入“國家利益遭受損失”數(shù)額；二是依據(jù)市場及國家出資企業(yè)經(jīng)營慣例，對于數(shù)量明確、正常情況下可以確定獲得的預期利益損失，應當計入“國家利益遭受損失”數(shù)額。
本案中，甲濫用職權違規(guī)出具承諾函的行為使得E公司早于B公司退出基金項目，E公司因此獲利7000余萬元。但上述提前退出行為導致相關分配協(xié)議約定的浮動收益分配規(guī)則改變，基金份額年化收益出現(xiàn)差別，經(jīng)會計師事務所測算，甲所任職的B公司投資收益因此減少達1986萬余元，故最終將該數(shù)額認定為其國有公司人員濫用職權罪的損失數(shù)額。實踐中，瀆職犯罪造成公共財產(chǎn)的損失范圍一般為國有單位現(xiàn)有財產(chǎn)的實際損失，但在金融領域瀆職犯罪案件中，介入交易規(guī)則變化、收益分配方式調(diào)整等因素，可能導致國有單位錯失交易機會、壓縮利潤空間、讓渡應有權益，進而造成國有單位預期收益應得而未得，該部分亦應認定為損失數(shù)額。
四、如何認定利用未公開信息交易罪中“內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息”
根據(jù)刑法第一百八十條第四款規(guī)定，“證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險公司等金融機構的從業(yè)人員以及有關監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會的工作人員，利用因職務便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息，違反規(guī)定，從事與該信息相關的證券、期貨交易活動，或者明示、暗示他人從事相關交易活動，情節(jié)嚴重的”，構成利用未公開信息交易罪。
對于公職人員在行使公權力過程中涉及的利用未公開的信息交易行為應由監(jiān)委管轄。其中的“未公開的信息”是指內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息，在行為方式上一般表現(xiàn)為趨同交易。對于何為證券、期貨領域內(nèi)幕信息，《中華人民共和國證券法》第五十二條規(guī)定，內(nèi)幕信息是指證券交易活動中，涉及發(fā)行人的經(jīng)營、財務或者對該發(fā)行人證券的市場價格有重大影響的尚未公開的信息。《期貨交易管理條例》第八十一條規(guī)定，內(nèi)幕信息是指可能對期貨交易價格產(chǎn)生重大影響的尚未公開的信息。因此，內(nèi)幕信息具有涉及發(fā)行人、尚未公開及價格敏感性等特點。除上述內(nèi)幕信息以外的其他證券、期貨信息屬于其他未公開的信息，如證券、期貨等金融機構使用客戶資金購買證券、期貨的投資交易信息，一般屬于單位內(nèi)部的商業(yè)秘密，并不屬于內(nèi)幕信息，而屬于其他未公開的信息。2019年“兩高”《關于辦理利用未公開信息交易刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條明確規(guī)定，內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息包括“證券、期貨的投資決策、交易執(zhí)行信息”和“證券持倉數(shù)量及變化、資金數(shù)量及變化、交易動向信息”，并以“其他可能影響證券、期貨交易活動的信息”作為兜底條款。同時，《解釋》第二條規(guī)定，內(nèi)幕信息以外的其他未公開信息難以認定的，司法機關可以在有關行政主（監(jiān)）管部門的認定意見基礎上，根據(jù)案件事實和法律規(guī)定作出認定。因此，在辦理證券期貨類犯罪案件中，對于內(nèi)幕信息、未公開信息的范圍、趨同交易盈利數(shù)額等關鍵要件的認定，專業(yè)性較強，要以證券監(jiān)督管理部門、證券交易所等專業(yè)機構出具的認定意見為依據(jù)。
本案中，甲利用因其職務便利所獲取的股票交易信息，違反規(guī)定，對照上述未公開信息操控相關證券賬戶進行趨同交易。根據(jù)有關證券交易所出具的相關材料及確定的趨同交易股票比對原則、交易金額及盈利計算方法、盈利數(shù)額的計算公式等，最終認定甲非法獲利441萬余元，因此，甲的行為構成利用未公開信息交易罪。
（孫寶民 作者單位：北京市紀委監(jiān)委）