江西省贛州市章貢區(qū)紀(jì)委監(jiān)委開展公職人員違規(guī)借貸問題專項治理，并出臺《章貢區(qū)關(guān)于規(guī)范公職人員參與民間借貸的若干規(guī)定（試行）》，明令禁止公職人員利用職權(quán)違規(guī)參與民間借貸謀利，厘清公職人員與管理和服務(wù)對象交往界限。圖為該區(qū)紀(jì)委監(jiān)委干部在學(xué)習(xí)討論規(guī)定。廖寶豐 攝
特邀嘉賓
胡忠恒廣西壯族自治區(qū)紀(jì)委監(jiān)委第十監(jiān)督檢查室主任
孫婷浙江省湖州市紀(jì)委監(jiān)委案件審理室主任
向平江蘇省蘇州市紀(jì)委監(jiān)委案件審理室副主任
從查處的案件來看，借用管理和服務(wù)對象錢款、住房、車輛和通過民間借貸等金融活動獲取大額回報等問題比較突出。這些行為侵害了黨員干部職務(wù)行為的廉潔性，影響公正執(zhí)行公務(wù)，甚至引發(fā)權(quán)錢交易，必須嚴(yán)肅查處。《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》（以下簡稱《條例》）第九十九條規(guī)定了對違規(guī)借用、違規(guī)借貸行為的處分，為紀(jì)檢監(jiān)察機關(guān)查處相關(guān)違紀(jì)行為提供了依據(jù)。實踐中，在認(rèn)定相關(guān)違紀(jì)行為時需要把握哪些要素？如何判斷黨員干部民間借貸行為是否違紀(jì)？關(guān)于違規(guī)借用、違規(guī)借貸有哪些常見的認(rèn)識誤區(qū)值得注意？我們特邀紀(jì)檢監(jiān)察干部進行討論。
一、違規(guī)借用款物有哪些常見情形？認(rèn)定時需要把握哪些要素？
胡忠恒：對違規(guī)借用管理和服務(wù)對象款物問題作出明確規(guī)定始于2018年《條例》，新修訂的《條例》對此予以進一步完善，在“影響公正執(zhí)行公務(wù)”前加上了“可能”二字，更有利于對監(jiān)督執(zhí)紀(jì)標(biāo)準(zhǔn)的把握。
違規(guī)借用款物常見的情形主要有以下幾種：一是黨員干部向管理和服務(wù)對象借用數(shù)額較大的錢款用于個人或者家庭購房、購車、孩子教育以及其他使用等。二是黨員干部向管理和服務(wù)對象長期或者經(jīng)常性借用車輛用于家庭出行及其他使用等。三是黨員干部向管理和服務(wù)對象借用房屋用于家庭或者特定關(guān)系人居住及其他使用等。四是黨員干部向管理和服務(wù)對象借用其他具有較大價值的財物，比如電腦、相機、高檔音響設(shè)備等。《條例》之所以將這些借用行為納入調(diào)整范圍，是因為黨員干部借用管理和服務(wù)對象的財物，本質(zhì)上是公權(quán)力的異化和濫用，必須予以制止。因此在適用中，不管黨員干部是出于現(xiàn)實需要，還是貪圖享樂、占小便宜，只要借用管理和服務(wù)對象財物，可能影響公正執(zhí)行公務(wù)，情節(jié)較重即構(gòu)成違紀(jì)，可依據(jù)情節(jié)輕重程度給予警告直至開除黨籍處分。
需要注意的是，當(dāng)出借人既是黨員干部的管理和服務(wù)對象，同時雙方還具有近親屬、朋友等關(guān)系的，要注意區(qū)分借用行為是出于私人情感還是基于職權(quán)，審慎把握、妥善處理，對于借用財物確有正當(dāng)理由且沒有影響公正執(zhí)行公務(wù)的，一般不宜認(rèn)定為違紀(jì)。此外，對于黨員干部與管理和服務(wù)對象之間發(fā)生的臨時救急借用財物行為，比如家人生病臨時借用車輛送醫(yī)，用后及時歸還，且自行承擔(dān)相應(yīng)費用，只要沒有影響公正執(zhí)行公務(wù)，一般也不宜認(rèn)定為違紀(jì)。
孫婷：《條例》第九十九條規(guī)定了對借用管理和服務(wù)對象的錢款、住房、車輛等，可能影響公正執(zhí)行公務(wù)，以及通過民間借貸等金融活動獲取大額回報，可能影響公正執(zhí)行公務(wù)行為的處分。在認(rèn)定時，主要把握是否為管理和服務(wù)對象以及是否可能影響公正執(zhí)行公務(wù)這兩個關(guān)鍵點。
關(guān)于管理和服務(wù)對象的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析，針對不同的崗位、職務(wù)，其管理和服務(wù)的對象及權(quán)限是不同的，可以認(rèn)定為管理和服務(wù)對象的應(yīng)當(dāng)是黨員干部的職權(quán)或者職務(wù)的管轄范圍能夠影響到的人員。大致可以分為3種情況：一種是職權(quán)上直接的管理和服務(wù)關(guān)系，即黨員干部的職權(quán)能直接影響的人員，比如市場監(jiān)管部門的黨員干部和個體工商戶、建設(shè)部門的黨員干部和房地產(chǎn)企業(yè)的老板等；第二種是屬于黨員干部管轄范圍內(nèi)的人員，在業(yè)務(wù)上可能沒有直接的管理與被管理關(guān)系，但在行使公權(quán)力時能產(chǎn)生較為直接的影響，比如村（社區(qū)）干部和該村（社區(qū)）的企業(yè)主；第三種是存在上下級關(guān)系的人員。在同一單位中，領(lǐng)導(dǎo)班子成員和下級工作人員之間、部門負(fù)責(zé)人和本部門工作人員之間，可以構(gòu)成管理與被管理關(guān)系。但不同業(yè)務(wù)部門的領(lǐng)導(dǎo)和下級工作人員之間能否形成管理與被管理關(guān)系，不僅要看職務(wù)的高低，還要考慮是否存在制約關(guān)系，不能一概而論。
關(guān)于可能影響公正執(zhí)行公務(wù)的認(rèn)定，關(guān)鍵在對“可能”的把握，即黨員干部與管理和服務(wù)對象之間，只要存在具有影響公正執(zhí)行公務(wù)的可能性即可，不要求影響公正執(zhí)行公務(wù)的行為現(xiàn)實存在，也不以實際發(fā)生不正確履職行為為判斷標(biāo)準(zhǔn)。
此外，還要注意對違規(guī)借用款物行為情節(jié)輕重的把握，不但要考慮借用款物的價值大小、不當(dāng)獲利的金額大小等方面，還要從主觀惡性程度、借用時間、借用頻次、造成的影響等方面綜合把握。
二、如何判斷黨員干部民間借貸行為是否違紀(jì)？違規(guī)借用款物、違規(guī)借貸與以借為名的受賄怎樣區(qū)分？
向平：民間借貸是指自然人、法人和非法人組織之間進行資金融通的行為。一般來說，黨員干部在不影響公正執(zhí)行公務(wù)的前提下，將個人或家庭的合法收入出借給有實際借款需要的人，并按照當(dāng)?shù)爻Ｒ娎蕵?biāo)準(zhǔn)或者國家法律允許范圍內(nèi)的利率標(biāo)準(zhǔn)約定借款利息，屬于平等民事主體之間基于意思自治原則實施的借貸行為，受到法律的保護。但是，從黨的十八大以來查處的案件來看，一些黨員干部通過民間借貸等金融活動獲取大額回報問題比較突出，有的堂而皇之長期違規(guī)參與民間借貸活動，獲取大額回報，表面上看是合法的理財行為，但本質(zhì)上是隱形變異的違紀(jì)違法甚至犯罪行為，侵害了黨員干部職務(wù)行為的廉潔性。如何判斷正當(dāng)合法的民間借貸行為與違紀(jì)行為，可以從以下幾個方面進行把握。
一是雙方地位是否平等。如果黨員干部出于親情、友情等私人感情，向確有需要的親友出借錢款并在法律允許的范圍內(nèi)收取一定利息，也未影響公正執(zhí)行公務(wù)，雙方系平等民事主體之間的民事行為。若黨員干部與管理和服務(wù)對象之間發(fā)生借貸關(guān)系，或者借貸行為與職權(quán)行使有明顯關(guān)聯(lián)，借貸雙方地位不平等，并非基于意思自治和公平交易的原則參與借貸活動，那么黨員干部就可能構(gòu)成違紀(jì)甚至涉嫌受賄等違法犯罪。
二是約定的借款期限、利率等是否合理。判斷是否獲取大額回報，要綜合考慮出借金額大小、利率高低、借款期限長短等因素。黨員干部以明顯高出正常水平或當(dāng)?shù)孛耖g借貸的一般利率出借錢款獲取大額回報的，通常認(rèn)定為違紀(jì)，但是并不必然要求利率水平高于當(dāng)?shù)孛耖g借貸的一般利率標(biāo)準(zhǔn)，只要獲得大額回報即可。
三是是否可能影響公正執(zhí)行公務(wù)?！稐l例》在2018年《條例》的基礎(chǔ)上，在“影響公正執(zhí)行公務(wù)”前增寫了“可能”二字，這一規(guī)定是一種防止利益沖突的預(yù)防性規(guī)定，只要具有影響公正執(zhí)行公務(wù)的現(xiàn)實可能性即可，并不需要發(fā)生影響公正執(zhí)行公務(wù)的實際后果。該要件是認(rèn)定違規(guī)借貸構(gòu)成違紀(jì)的必要條件，是否可能影響公正執(zhí)行公務(wù)，主要從借款人是否為管理和服務(wù)對象，雙方之間是否存在人情往來等因素綜合考慮。
同時，監(jiān)督執(zhí)紀(jì)執(zhí)法中還需關(guān)注資金來源是否正當(dāng)，是否來源于自有或家庭合法收入以外的資金，如系黨員干部利用職務(wù)便利挪用的公款或資金，從銀行獲取的低息貸款，向管理和服務(wù)對象低息或者無息借款，向不特定公眾非法集資等，還可能涉及其他違紀(jì)違法問題。還要查清是否存在利用職權(quán)影響優(yōu)先收回借款本金及利息，在債務(wù)人出現(xiàn)支付困難的情況下，黨員干部利用職權(quán)或職務(wù)上的影響讓他人違反法定順序、比例優(yōu)先清償借款或提前清償未到期借款，免除自己借款風(fēng)險的同時侵犯了其他債權(quán)人的同等或優(yōu)先受償權(quán)等情節(jié)。
孫婷：違規(guī)借用款物、違規(guī)借貸與以借為名的受賄三者在形式上都存在“借用”的行為，在實踐中我們不能僅依雙方的言詞證據(jù)，而是應(yīng)當(dāng)透過“借用”的表象識別行為本質(zhì)，準(zhǔn)確把握違紀(jì)與違法犯罪的界限。在認(rèn)定該類問題時，可以重點關(guān)注以下幾個方面。
一是注意主觀故意上的區(qū)別。以借為名的受賄主觀上是以占有為目的，包括自己直接占有和交由第三人占有，行為人是持一種占有心態(tài)，“借”的行為是為了掩飾其占有、收受的目的。違規(guī)借用款物、違規(guī)借貸，行為人在主觀上對借款或者借用的車輛、房屋并沒有占有的主觀故意，往往表現(xiàn)為長期使用，或者借用錢款不付、少付利息或者借給他人收取高額利息等。因此，我們在認(rèn)定以借為名的受賄時，不能僅看是否有書面借款手續(xù)、物品是否變更權(quán)屬登記，而是要對雙方行為進行實質(zhì)審查，看是否符合權(quán)錢交易的本質(zhì)。
二是注意在行為過程中是否存在利用職權(quán)為他人謀取利益的行為?！度珖ㄔ簩徖斫?jīng)濟犯罪案件工作座談會紀(jì)要》中規(guī)定“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，以借為名向他人索取財物，或者非法收受財物為他人謀取利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄”，因此在認(rèn)定以借為名的受賄中，除了索賄外，要看黨員干部是否利用職權(quán)為對方謀利。如果出借人明示、暗示地提出請托事項，黨員干部承諾為其謀利或者已為其謀取了利益，而黨員干部在有歸還能力的情況下沒有歸還的行為或者意思表示，可以考慮認(rèn)定為以借為名的受賄犯罪。反之，出借人沒有提出謀利的要求，黨員干部也未利用職權(quán)為對方謀利，或者在借用款物后，有歸還的意思表示或具體行為的，則不宜認(rèn)定為違法犯罪，可根據(jù)實際情況認(rèn)定為違規(guī)借用款物、違規(guī)借貸等違紀(jì)行為。
三要注意行為的細(xì)節(jié)。在認(rèn)定違規(guī)借用款物、違規(guī)借貸與以借為名的受賄等行為過程中，還要看借用事由是否正當(dāng)、款項去向是否合理、雙方平時關(guān)系如何以及是否存在經(jīng)濟往來等細(xì)節(jié)，進行綜合分析研判。
三、通過違規(guī)借貸等金融活動獲取大額回報與違規(guī)從事營利活動有哪些區(qū)別？黨員干部借貸行為還可能涉及哪些違法犯罪？
孫婷：通過違規(guī)借貸等金融活動獲取大額回報與違規(guī)從事營利活動均屬于違反廉潔紀(jì)律的行為，但兩者在以下方面存在區(qū)別。
一是違紀(jì)主體。通過違規(guī)借貸等金融活動獲取大額回報行為主體是執(zhí)行公務(wù)的黨員干部。如果一名黨員干部有著公權(quán)力，其借貸行為可能影響該公權(quán)力的行使，就屬于適格主體。鑒于認(rèn)定違規(guī)從事營利活動的前提是“違反有關(guān)規(guī)定”，如根據(jù)《關(guān)于黨政機關(guān)工作人員個人證券投資行為若干規(guī)定》，掌握內(nèi)幕信息的黨政機關(guān)工作人員不得進行證券投資，因此，在一定情況下約束的行為主體是部分具有特定身份的黨員。所以這兩種違紀(jì)行為的主體不完全一致。
二是收益回報。通過違規(guī)借貸等金融活動獲取大額回報，強調(diào)行為人已經(jīng)獲取大額回報，不包括未獲取收益或者獲取收益金額較小的情況。違規(guī)從事營利活動并不要求實際獲取相應(yīng)收益回報，如黨員干部投資一家企業(yè)，在該企業(yè)實際虧損的情況下，仍有可能構(gòu)成違紀(jì)。同時，通過違規(guī)借貸等金融活動獲取大額回報，獲得回報與公權(quán)力的行使相關(guān)，需要“可能影響公正執(zhí)行公務(wù)”這一要件。違規(guī)從事營利活動不要求可能影響公正執(zhí)行公務(wù)，獲取的回報一般是基于市場經(jīng)濟活動產(chǎn)生的價值，只是相關(guān)規(guī)定禁止黨員干部從事有關(guān)營利活動。
需要注意的是，實踐中也存在以借貸方式從事營利活動的情形，比如黨員干部長期多次無息或低息借入，再高息借出，其行為本質(zhì)上就是一種營利活動，可按照違規(guī)從事營利活動定性處理。實踐中，要精準(zhǔn)辨析行為性質(zhì)，準(zhǔn)確適用處分條款。具體來說，要注意幾個關(guān)鍵詞。對于通過違規(guī)借貸等金融活動獲取大額回報違紀(jì)行為，需要注意“可能影響公正執(zhí)行公務(wù)”，只要存在影響公正執(zhí)行公務(wù)的可能性，就有可能構(gòu)成違紀(jì)。適用違規(guī)從事營利活動的處分條款要注意，一是“違規(guī)”，即該營利活動以違反現(xiàn)行有效的黨內(nèi)法規(guī)、法律法規(guī)和相關(guān)規(guī)范性文件等為前提。二是“營利活動”，即付出資金、技術(shù)、知識產(chǎn)權(quán)等有形或無形資產(chǎn)的投資營利活動，不包含勞務(wù)行為。
向平：《關(guān)于規(guī)范民間借貸行為維護經(jīng)濟金融秩序有關(guān)事項的通知》第四條明確，“民間借貸中，出借人的資金必須是其合法收入的自有資金，禁止吸收或變相吸收他人資金用于借貸。”據(jù)此，黨員干部出借資金的來源應(yīng)當(dāng)是其本人或家庭合法收入的自有資金，如果出借資金來源不合法，可能涉嫌其他違法犯罪。一、非法吸收公眾存款違法犯罪。黨員干部向不特定公眾吸收存款或變相吸收存款后，以較高的利息借貸給他人，賺取利息差的，可能構(gòu)成非法吸收公眾存款違法犯罪。二、高利轉(zhuǎn)貸違法犯罪。黨員干部若以轉(zhuǎn)貸牟利為目的，套取金融機構(gòu)信貸資金，再高利轉(zhuǎn)貸給他人，獲取高額回報的，可能涉及高利轉(zhuǎn)貸違法犯罪。三、受賄違法犯罪。具有國家工作人員身份的黨員干部，利用職務(wù)便利為行賄人謀取利益，與行賄人達(dá)成以“放貸收息”的方式收受財物的合意的，涉嫌受賄違法犯罪，等等。
四、關(guān)于違規(guī)借用、違規(guī)借貸有哪些常見的認(rèn)識誤區(qū)值得注意？對于違紀(jì)所得如何認(rèn)定和處理？
向平：關(guān)于違規(guī)借用、違規(guī)借貸違紀(jì)行為，有幾個常見誤區(qū)值得注意。
一是錯誤地認(rèn)為借用他人閑置的住房、車輛等財物，“利己不損人”，不構(gòu)成違紀(jì)。有黨員干部認(rèn)為，有的管理和服務(wù)對象經(jīng)濟條件優(yōu)渥，有多余的住房、車輛閑置不用，自己借用一下，并不會給對方造成任何不便。甚至認(rèn)為房屋有人住、汽車有人開，有助于房屋、車輛的保養(yǎng)維護。實際上，黨員干部一旦借用管理和服務(wù)對象的財物，其職務(wù)廉潔性便可能受到侵害。黨員干部與管理和服務(wù)對象交往時，應(yīng)當(dāng)秉持親清關(guān)系，保持清正廉潔。
二是錯誤地認(rèn)為借貸利率只要沒有超過一年期貸款市場報價利率的四倍，就屬于受民法保護的借貸行為，不構(gòu)成違紀(jì)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十六條規(guī)定，出借人與借款人約定的利率只要沒有超過合同成立時一年期貸款市場報價利率（LPR）的四倍，人民法院應(yīng)予支持。有的黨員干部便動起了歪腦筋，企圖打擦邊球，利用對管理和服務(wù)對象的職權(quán)制約關(guān)系，長期出借巨額資金，約定年利率不超過一年期LPR的四倍，且本息基本無風(fēng)險。如某市某區(qū)人民檢察院檢察官，將自有資金50萬元借給案件當(dāng)事人，按照借款時一年期LPR的四倍為年利率計算利息，共獲取20余萬元利息。其被立案審查后，便以自己的行為受民法保護為由，不認(rèn)為是違紀(jì)。須知，違規(guī)借貸并不以一年期LPR四倍的年利率為限，只要獲得大額回報，并可能影響公正執(zhí)行公務(wù)，就構(gòu)成違紀(jì)。
三是錯誤地認(rèn)為只要客觀上沒有影響公正執(zhí)行公務(wù)，便不構(gòu)成違紀(jì)。有的黨員干部認(rèn)為，即便借款或放貸的對象是管理和服務(wù)對象，只要沒有利用職權(quán)為其謀取利益，便不構(gòu)成違紀(jì)。實際上，公職人員應(yīng)當(dāng)主動防范利益沖突，一旦與管理和服務(wù)對象發(fā)生借貸關(guān)系，便可推定會影響其公正執(zhí)行公務(wù)，并不要求已經(jīng)產(chǎn)生實際影響。
胡忠恒：《條例》第四十三條第一款規(guī)定，對于違紀(jì)行為所獲得的經(jīng)濟利益，應(yīng)當(dāng)收繳或者責(zé)令退賠。對于主動上交的違紀(jì)所得和經(jīng)濟損失賠償，應(yīng)當(dāng)予以接受，并按照規(guī)定收繳或者返還有關(guān)單位、個人。對于違規(guī)借用款物和違規(guī)借貸違紀(jì)所得的認(rèn)定和處理，能精確計算的，可認(rèn)定為違紀(jì)所得予以收繳；不能精確計算金額的，則可以參照市場價格由黨員干部按照主動登記上交處理。
實踐中常見的處理方式有：一、關(guān)于違規(guī)借用款物違紀(jì)所得的認(rèn)定和處理，如借用錢款，結(jié)合黨員干部與管理和服務(wù)對象是否約定利息，如無償借用的，可責(zé)令黨員干部參照銀行同期貸款利率退繳“利息”；如借用汽車、房屋等耐耗品的，可參照租車、租房市場價格要求黨員干部退繳汽車、房屋等使用費用。二、關(guān)于違規(guī)借貸違紀(jì)所得的認(rèn)定和處理，黨員干部通過民間借貸等金融活動獲取大額回報的，要從整體上進行評價，鑒于該行為屬于違紀(jì)甚至違法行為，所以獲得大額回報應(yīng)作為違紀(jì)、違法所得全部予以收繳?？偠灾瑢τ谶`規(guī)借用款物、違規(guī)借貸，既要對行為進行違紀(jì)評價，還要讓黨員干部不能因違紀(jì)行為在經(jīng)濟上獲益。（劉一霖 ）