“代持型”受賄屬于新型腐敗問題，通常指行受賄雙方達成請托謀利及賄送財物合意，但客觀上受賄人本人并不直接持有財物，而是由行賄人或第三人代為持有財物的受賄類型。“行賄人代持型”受賄是“代持型”受賄中最為特殊的情況，即約定收送的財物由行賄人本人代持或保管，并保證受賄人能夠隨時取用。與“一手交錢、一手辦事”的傳統受賄行為不同，這類案件中行受賄雙方往往心照不宣、高度默契，妄圖通過隱藏真實目的、遲滯交易行為的方式否認犯罪，逃避打擊。由于財物在行受賄雙方間未實際交付，較難判斷受賄犯罪的著手實施行為和完成狀態，給認定受賄犯罪構成和既未遂形態造成困難。對此類案件的定性處理應當堅持守正創新，既要以刑法理論為依托，又要結合辦案實踐對權錢交易實質進行準確把握，在加大懲治新型賄賂犯罪力度的同時，保護好當事人的合法權益，實現政治效果、紀法效果和社會效果的有機統一。
一、“行賄人代持型”受賄行為的特點
“行賄人代持型”受賄行為之所以在認識上存在爭議，實踐中存在“同案不同判”現象，主要是因為其相較傳統受賄行為具有容易引發困惑的特點。一是行為表現主觀化。傳統受賄犯罪中，“收受”行為客觀表現為受賄人接受、取得行賄人所送財物，而此類行為從表面上看似乎僅表現為一種承諾收送的合意，但實際上卻是通過約定收受財物并由行賄人代持，間接實現“收受”的目的。二是收受結果靜態化。傳統受賄行為中受賄人接受、取得財物后，財物即從行賄人處轉移至受賄人處，但此類行為中財物一般保管于行賄人處。三是財物控制模糊化。此類行為中受賄人同意接受財物后，甚至在能夠實際控制、支配財物的情況下，外在表現仍為行賄人占有和保管財物，客觀上講，行賄人依然可以不遵守承諾而擅自處置財物，證實行賄人代持的財物實際為受賄人所控制的難度較大，從而造成理論上難認定、實踐中難取證等問題。對此，必須打破思維定式，更新理念思路，善于把握刑法基本原則、保護法益和價值追求，從立法本意、實現正義出發精準理解適用法律。
此類行為中，行受賄雙方就收送財物并由行賄人代持問題達成行受賄合意，行賄人具有給付能力和意愿，受賄人通過行賄人實施對財物的控制，達到隨時取用或處置財物的目的，具備成立犯罪的基礎條件。首先，“約定”并不單純。整個代持過程中，收受財物以行受賄雙方“約定”方式進行，看似缺少客觀外化行為，但實際并非如此?，F實案例中，這種“約定”不僅意味著雙方在主觀上達成了行受賄合意，而且在商議如何收受及如何代持財物的過程中，雙方也通常會付之于相應的客觀行為，本質上仍是行為人主觀意愿與客觀行為的高度統一。其次，“靜態”只是表象。毫無疑問，受賄人追求的最終結果就是非法獲得財物，只是為了更安全起見，而有意將這一結果控制在由行賄人代持財物的特定狀態。對于典型的“行賄人代持型”受賄案件，行受賄雙方關于處理涉案財物的目標具有一致性，即最終變更為受賄人實際控制和支配財物，而行賄人則由財物的所有人變更為持有人、保管人，在靜態的表象下完成收送財物的實質變化。最后，“權力”才是關鍵。事實上，受賄人之所以敢于乃至樂于將財物交由行賄人代持或保管，根源于雙方不對等的職權、地位，行賄人“有求于”受賄人，而受賄人能夠利用職權已經、正在、繼續或承諾為行賄人謀取利益。換言之，受賄人能夠通過這種不對等的制約關系左右行賄人的利益訴求，主導整個行受賄過程，從而實現對所約定財物的實際控制。實踐中，這與受賄人收受財物后再將所收受財物交由他人保管的行為，在本質上并無二致。因此，在一定條件下，應當認定此類行為構成受賄罪，并根據該類受賄行為的特點，厘清認定標準、強化調查取證。
二、“行賄人代持型”受賄行為的認定標準
精準認定“行賄人代持型”受賄行為，必須堅持主客觀相一致原則，整體把握約定收受財物并由行賄人代持的行為本質，實質判斷所約定財物的實際狀態。
（一）認定受賄犯罪應以開始實施收受財物行為為標志
通常認為，“著手”是犯罪行為開始的標志，也是一種行為可以被刑法評價并處罰的最低起點，沒有著手行為就不構成犯罪，受賄犯罪也不例外。國家工作人員著手實施收受財物行為，且該行為產生了侵害法益的現實危險時，才可以構成受賄犯罪；否則，只有“約定”而尚未實施收受財物行為的，只能是犯意流露或犯罪預備，而“不處罰受賄的預備”已在我國司法實踐中達成共識。因此，應防止“一有約定即構成受賄罪”的錯誤認識。具體而言，主要包括以下三種情形：一是意思表示不明確的，不能認定。比如，國家工作人員因畏懼黨的十八大以來的高壓反腐態勢等，面對請托人賄送財物的提議不明確表態或只是含糊表示“先放你那吧”，后續也無相關實施收受財物行為的，不能認定受賄犯罪。二是不具備行賄能力的，不能認定。比如，身無分文的請托人以近似詐騙的心理作出空口行賄許諾，所謂代持必定也是虛假的，即使雙方約定得再好也不宜認定受賄犯罪；再如，國家工作人員利用職權為請托人經營活動提供幫助，約定收受經營獲利分成并由請托人代持的，如果在案發時并未實際產生經營獲利，那么顯然缺乏認定構成受賄犯罪的基礎。三是前后意思表示不一致的，不宜認定。比如，國家工作人員利用職務上的便利幫助請托人中標了一個數千萬元的工程項目，雙方約定收送1套房產，之后請托人以自己公司名義購買了1套房產并告知國家工作人員，國家工作人員表示感謝；項目完工后，請托人因項目的盈利遠低預期而心生不滿，后來國家工作人員遇有住房需求，要求請托人交付房產，請托人則以各種理由推脫拒絕，直至案發。對此，雖然雙方約定時意思表示明確，但鑒于案發前行賄方已推翻了先前的約定，意思表示發生了變化，不符合主客觀相一致的判斷標準，所以不宜認定為受賄犯罪。
因此，認定“行賄人代持型”受賄案件是否成立受賄犯罪，應當以國家工作人員是否開始實施收受財物行為為標志，并且實質判斷該實施行為是否對國家工作人員職務行為的不可收買性造成了現實危險。也就是說，除了有約定還要有相應的行為，才能準確判斷權錢交易是否已經進入了實施階段。具體可從以下幾方面把握：
一是行受賄雙方必須達成具體合意，既包括收送財物的合意，也包括代持財物的原因、方式等合意，兩者缺一不可，且供證須始終穩定一致。二是行賄人在行賄時必須具有財產給付能力及隨時兌現的條件。三是約定收送的財物通常已與謀利事項形成對價，受賄人的職權對行賄人形成了較為直接的制約關系。四是受賄人實施了收受財物的行為，并且該行為已經具有侵害國家工作人員職務行為不可收買性的緊迫危險。對此，通常可分為兩種情況：一種情況是，受賄人主動告知行賄人擬收受財物的數額、方法、手段、保管方式及使用打算等，或指示行賄人按照自己的要求保管、處置所約定的財物，行賄人同意并積極實施。比如，受賄人同意收受行賄人200萬元并要求行賄人代為保管，同時要求行賄人先從中支取50萬元用于購買行賄人子女所在公司的理財產品，行賄人答應并按要求實施。另一種情況是，行賄人事先將所約定收受的錢款準備好或單獨保管，并“請示”受賄人如何給付或如何處置，受賄人明確表示收受并要求行賄人代為保管財物。比如，受賄人為行賄人的非法經營活動提供“保護”，約定按照經營獲利的30%收取“保護費”，雙方每一次“對賬”時受賄人都認可“保護費”數額并讓行賄人代為保管，此種情況下，每次的“對賬”行為都是對受賄數額的更新和明確，都是對行賄人代為保管賄款行為的進一步確認和強化，致使權錢交易由潛在風險變為現實危險，因此構成受賄犯罪。
（二）認定受賄既遂應以“實際控制”為標準
典型的受賄犯罪既遂，以取得財物為標準，由于“行賄人代持型”受賄行為中受賄人外在表現為“并未取得財物”，因此，有觀點認為此類受賄一律屬于犯罪未遂。很顯然，這種觀點是值得商榷的。對于受賄人主觀上具有受賄故意，客觀上對行賄人代為保管的財物擁有支配能力，且現實中具有使用、收益、處置財物等具體表現的，可以認定為受賄既遂，只是相較于普通受賄犯罪而言，認定此類受賄行為構成犯罪既遂應當更加慎重。比如，雙方達成行受賄合意并約定收受行賄人公司10%股權，受賄人利用職權提供幫助后要求行賄人代持股權，行賄人同意并提出安排公司員工甲某代持更穩妥，受賄人予以認可，后在辦理代持手續過程中案發。該案例中，基于雙方的合意，行賄人安排其公司員工甲某代持股份，即是受賄人開始實施收受財物的行為表現，因此構成受賄犯罪；但考慮到案發時代持手續尚未辦妥，通常認為受賄人對財物的控制力度尚達不到“取得財物”的程度，一般應認定為受賄未遂。反之，如果案發前代持手續已辦妥，一般認為此時財物所有權已轉移至受賄人，可以認定為受賄既遂。
因此，認定該類犯罪是否既遂應以是否達到“實際控制”為標準，從實質上判斷受賄人對所約定收受財物的控制力度是否達到了“幾乎等同于取得財物”的程度。具體可從以下幾方面把握：
一是受賄人是否變相占有財物，如行賄人提出安排第三人代為保管所約定財物的建議，受賄人明確表示同意。在此情形下，無論第三人屬于雙方中的哪方載體，在雙方均同意的前提下，只要行賄人向第三人實施了交付行為，即說明受賄人能夠支配和控制財物，可認定為受賄既遂。二是受賄人是否實際使用了財物，如受賄人本人或安排第三人使用約定收受的房屋、車輛等，或者指示行賄人代為支付相關費用，或者轉送相關財物給第三人等與第一種情形類似，受賄人實際使用財物，說明其能夠支配和控制財物，可認定為受賄既遂。三是受賄人是否實際享有財物收益，如受賄人是否已獲得代持股份分紅、代持股票收益、代持房屋租金等。在此情形下，雖然受賄人并未安排實際的載體對所約定的財物進行占有或保管，但卻基于行受賄雙方的不對等關系獲得了財物收益，這也可以視為對所約定財物的一種延伸控制。根據行受賄雙方關系的親疏遠近，對于雙方關系密切、受賄人掌控能力強的，一般可以認定為受賄既遂；否則，應當認定為受賄未遂。四是受賄人是否實際掌控財物，結合全案事實證據，研判受賄人是否能夠基于職權對行賄人未來經營獲利等構成足夠制約，評價受賄人是否能夠對行賄人代持的財物達到實際掌控的程度。
需要提醒注意的是，認定“行賄人代持型”受賄犯罪構成既遂形態，必須結合全案證據進行綜合研判、全面分析，對于受賄人缺乏占有、使用、收益、處置財物等具體支配、控制表現的案件，認定構成受賄既遂應格外慎重。其邏輯根源在于人的主觀性，行為人的想法普遍具有很強的主觀性和隨機性，在行賄人自行保管財物的過程中，只要沒有將財物送出就隨時存在反悔的可能，而行賄人一旦反悔，不僅影響受賄的形態問題，更是直接影響受賄犯罪的成立與否。雖然受賄人可以通過職權、地位等左右行賄人的行為，使其不敢輕易“變卦”，但由于財物始終由行賄人保管和控制，意味著權錢交易始終存在較大變數，也意味著受賄人不能得逞的可能性更大，說明行受賄并未實際完成，通常只能構成受賄未遂。比如，受賄人利用職權為“以貸還貸”的行賄人審批發放“過橋貸”，約定收受貸款抽成并由行賄人代持，行賄人每次獲得貸款后都計算出“抽成”數額并告知受賄人，并在得到受賄人同意后單獨記賬保管，此時受賄犯罪成立但是屬于未遂形態。能否認定受賄既遂，還需要結合雙方關于收送財物的意愿程度、交往關系情況、謀利的價值大小、行賄人的實際支付能力、受賄人對“全局”的掌控力度等諸多因素，通盤研究考量。仍以上述“過橋貸”問題為例，假如行賄人為表明自己“做人地道”，特地將“抽成”對應的錢款取出放在家中保險箱里，還將受賄人請到其家中查看，受賄人看后表示高度滿意，對于這種情形，應當認定為受賄既遂。需要注意的是，司法實踐中，常有行賄人在自行保管期間，將代持的財物與自己財產混同或自行使用的情況，也存在數年后因經濟困難而無力繼續支付兌現的情況。對此應當認識到，受賄犯罪既遂是一個單向不可逆的過程，只要在某一節點達到了既遂標準，后續由行賄人繼續代持財物等行為在本質上就變成了受賄人對贓款贓物的處置，因行賄人保管不善、破產等造成財物損失、無力兌現的，應視為受賄人交由行賄人代持或保管財物應當承擔的風險，不影響對受賄犯罪及既遂問題的認定。
三、“行賄人代持型”受賄案件的調查取證建議
依法有力查處“行賄人代持型”受賄行為，必須堅持實質判斷原則和“排除合理懷疑”的證據標準，在調取真實且穩定的主觀方面證據的同時，更加注重調取客觀方面的證據，具體可從以下幾個方面強化調查取證。
（一）主觀方面重在調取證明行受賄合意的證據
調查重點包括但不限于以下證據：一是對收送財物性質的認識。行受賄雙方均承認財物系受賄人利用職權為行賄人謀取利益的對價，行賄人是否多次向受賄人表達兌現意愿或者報告財物保管使用情況。二是對收送財物價值的認識。行受賄雙方對收受錢款的金額或者房產、車輛、股票等價值應當系明知或者概括知情。三是對代持財物授權委托的認識。受賄人須明確接受財物并授權委托行賄人代持財物，查明受賄人是否進一步委托行賄人投資、理財、入股等。四是對代持財物原因的認識。行受賄雙方應當明知行賄人代持財物主要是為了規避調查。五是對所代持財物取用支配的認識。行受賄雙方約定財物由受賄人根據需要隨時取用或者指示行賄人代為處置的，行賄人是否進一步提出單獨保管、簽訂擔保協議等有關保障條件等。六是對行受賄雙方制約關系的認識。行受賄雙方對兩者之間具有權力制約、共同利益等關系具有明確認知，且明知這種關系足以保障財物始終置于受賄人實際控制之下。七是對謀利事項大小與賄送財物價值多少的認識。在“行賄人代持型”受賄犯罪案件中，適當強調二者之間的比例有一定必要性，合理的比例更有利于保證供證的穩定一致。
（二）客觀方面重在調取證明收受及代持財物的證據
調查重點包括但不限于以下證據：一是關于籌備財物的情況。行賄人進行財務轉賬、現金提取或者購置財物，或者雖尚未實施實際籌備財物行為，但行賄時企業經營和資金狀況足以具備給付能力。二是關于收受財物的情況。行受賄雙方是否存在以簽訂虛假借款、投資協議等方式掩蓋收受財物事實的行為。三是關于代持財物的情況。行賄人是否對財物單獨保管或者對錢款建立賬目、定期對賬，或者雖將財物混同保管但有第三人知情等。四是關于取用、處置財物的情況。查明受賄人實際支取、使用、處置財物情況，或者委托投資理財、享受分紅、獲得收益情況等。
從犯罪構成理論到調查取證實踐，再到案件定性處理，是一個綜合運用歸納、演繹、類比等思維方法進行實證的具體過程，需要根據案件事實和證據情況進行綜合分析判斷。精準有力懲處“行賄人代持型”腐敗問題，既要抓住違法犯罪行為的本質特征和立法精神實質，精準認定犯罪，做到“魔高一尺、道高一丈”，也要堅持謙抑性原則，切實保障被調查人的合法權利，做到穩妥審慎、不枉不縱，確保案件經得起實踐、人民和歷史的檢驗。