在辦理受賄犯罪案件過程中，筆者發(fā)現(xiàn)，有的案件中，受賄人為規(guī)避懲處，往往“受而不收”，即不直接占有行賄人所送的財(cái)物，而是與行賄人約定由第三人甚至行賄人本人保管財(cái)物，還有的請托人就行賄數(shù)額向受賄人作出虛假承諾。索取或非法收受他人財(cái)物是受賄罪成立的客觀構(gòu)成要素，實(shí)踐中，對此類本人未實(shí)際取得財(cái)物，或存在請托人虛假承諾等行為定性，以及犯罪既未遂形態(tài)認(rèn)定值得探討。筆者認(rèn)為，判斷的關(guān)鍵在于受賄人能否實(shí)際控制財(cái)物。本文對相關(guān)問題進(jìn)行探析，以供討論。
一、約定由行賄人保管財(cái)物的，若受賄人實(shí)際控制則認(rèn)定為既遂
受賄人接受行賄人的請托為其謀取利益后，約定由行賄人暫時(shí)保管財(cái)物，由于行賄人仍占有財(cái)物，對受賄人來說，對財(cái)物一般難以有控制力，即便有也是十分有限的，且具有較大的不確定性。比如，即便行賄人與受賄人約定了交付的時(shí)間、保管的方式等，也可能因?yàn)樾匈V人的反悔導(dǎo)致受賄人無法實(shí)際取得財(cái)物。所以，由行賄人保管財(cái)物的，一般按受賄人實(shí)際收受的財(cái)物認(rèn)定為既遂，未實(shí)際獲得的部分一般認(rèn)定為未遂。
當(dāng)然，由行賄人保管財(cái)物，并不表示受賄人一律不能實(shí)際控制相關(guān)財(cái)物。認(rèn)定“行賄人代持型”受賄既遂，關(guān)鍵在于判斷受賄人對行賄人的控制力，本質(zhì)上系受賄人通過控制行賄人，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)對交由行賄人保管財(cái)物的實(shí)際控制。筆者認(rèn)為，同時(shí)符合以下兩種情形，可考慮受賄人已實(shí)際控制了財(cái)物：一是行賄人與受賄人約定隨時(shí)可以使用、處分財(cái)物；二是保管方式特殊，如行賄人根據(jù)受賄人要求對行賄款進(jìn)行單獨(dú)保管，有的以自己或公司的名義設(shè)立專門賬戶存入現(xiàn)金，有的由行賄人放在其辦公室或家中保險(xiǎn)柜等特定空間中，與其他財(cái)產(chǎn)相分離，甚至將鑰匙交給受賄人或特定人員保管或告知其密碼，便于其使用。當(dāng)然，判斷約定由行賄人保管財(cái)物情形構(gòu)成既遂的，在證據(jù)上要從嚴(yán)審慎把握，必須有充分證據(jù)證明受賄人對行賄人保管的財(cái)物具有足夠的控制力，足以隨取隨用。此外，依據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）相關(guān)規(guī)定的精神，國家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，將已收受的財(cái)物交由行賄人保管的，應(yīng)視為既遂。
二、由第三人保管財(cái)物的，若第三人實(shí)際控制則認(rèn)定為既遂
受賄人與行賄人約定將財(cái)物交由第三人保管，由第三人實(shí)際保管財(cái)物的，視同受賄人本人實(shí)際控制了財(cái)物，故一般認(rèn)定為受賄既遂。此種情形需注意以下兩點(diǎn)：
一是行受賄雙方及第三人有明確的保管約定，具體內(nèi)容包括約定的時(shí)間、地點(diǎn)、數(shù)額、保管方式等。如行賄人已按事先約定的數(shù)額將財(cái)物交由第三人保管的，按約定的數(shù)額認(rèn)定受賄既遂。如行受賄雙方事先未約定財(cái)物的具體數(shù)額，即受賄人為行賄人謀取了利益，行賄人籠統(tǒng)表示將給予一定的財(cái)物，此種情形一般只要求受賄人對交由第三人保管的財(cái)物數(shù)額有合理的概括性認(rèn)知，但并不要求必須知曉具體的數(shù)額。在事先約定不明的情況下，如行賄人交由第三人保管的財(cái)物數(shù)額明顯超過受賄人正常認(rèn)知和預(yù)期的，應(yīng)當(dāng)結(jié)合受賄人得知數(shù)額時(shí)的真實(shí)態(tài)度和實(shí)際行動等因素綜合判斷，可區(qū)分以下情形處理：1.受賄人及時(shí)要求第三人全部退還，且第三人已實(shí)際退還的，其受賄故意不夠明確穩(wěn)定且已及時(shí)退還財(cái)物，一般不作犯罪認(rèn)定；2.受賄人未要求退還的，仍按第三人實(shí)際收受的數(shù)額認(rèn)定。此外，第三人利用受賄人對其實(shí)際保管的數(shù)額不知情予以“截賄”的，按行受賄雙方約定的數(shù)額認(rèn)定既遂。如行賄人與受賄人約定10萬元，第三人實(shí)際收受20萬元、但告知受賄人僅收到10萬元的，對受賄人來說，根據(jù)主客觀相一致原則判斷，宜認(rèn)定10萬元既遂。
二是需查明第三人與受賄人的具體關(guān)系。實(shí)踐中，受賄人安排第三人保管財(cái)物的，一般具有較強(qiáng)的信任基礎(chǔ)，大多系特定關(guān)系人。《意見》第十一條明確特定關(guān)系人范圍，是指與國家工作人員有近親屬、情婦（夫）以及其他共同利益關(guān)系的人。其中，近親屬包括夫、妻、父、母、子、女及同胞兄弟姐妹。其他共同利益關(guān)系范圍較廣，側(cè)重于共同經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系，主要指與國家工作人員長期緊密聯(lián)系，如合作伙伴中財(cái)產(chǎn)長期混同，在經(jīng)濟(jì)上已形成“一榮俱榮、一損俱損”穩(wěn)定利益關(guān)系的。根據(jù)《意見》規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，授意請托人以本意見所列形式，將有關(guān)財(cái)物給予特定關(guān)系人的，以受賄論處。在此種情況下，只要特定關(guān)系人實(shí)際保管了行賄人所送的財(cái)物，且特定關(guān)系人或行賄人已告知受賄人，即便受賄人未實(shí)際占有、使用相關(guān)財(cái)物，均構(gòu)成既遂。
三、請托人作出虛假承諾的，需結(jié)合雙方約定的具體內(nèi)容及是否實(shí)際謀利定性
實(shí)踐中，有的請托人出于利益考量等動機(jī)，就給予財(cái)物的具體數(shù)額，向國家工作人員作出虛假承諾，主要包括以下兩種情形：
一是全部虛假。請托人口頭承諾給予國家工作人員財(cái)物，但實(shí)際未給予任何財(cái)物，本身也不準(zhǔn)備給予財(cái)物。如請托人隨口表示事成后將給予國家工作人員巨額財(cái)物，相關(guān)國家工作人員也未實(shí)際為其謀取利益，此種承諾缺乏足夠的穩(wěn)定性和實(shí)現(xiàn)的可能性，因雙方實(shí)際上未達(dá)成行受賄合意，職務(wù)的廉潔性也未實(shí)際受到侵害，從刑法的謙抑性角度看，不宜認(rèn)定為犯罪。在請托人承諾數(shù)額較為明確的情況下，如國家工作人員因輕信請托人的虛假承諾，利用職務(wù)便利為其謀取利益的，雖然行賄人無真實(shí)行賄意圖，但對國家工作人員來說，基于其對約定的錯(cuò)誤認(rèn)識，職務(wù)廉潔性已被實(shí)際侵害，可考慮認(rèn)定為受賄罪未遂。需要說明的是，如果請托人以借條等方式書面作出虛假承諾，意味著國家工作人員主觀上認(rèn)為其承諾具有實(shí)現(xiàn)可能性，且形式上已經(jīng)達(dá)成行受賄合意，國家工作人員事后未取得財(cái)物，一般也應(yīng)按犯罪未遂認(rèn)定。
二是部分虛假。請托人口頭承諾給予一定數(shù)額的財(cái)物，但實(shí)際只愿意給予部分財(cái)物，一般以實(shí)際給予的財(cái)物認(rèn)定為受賄，虛假承諾部分不作犯罪認(rèn)定。如請托人向國家工作人員口頭表示事成后給予100萬元，但實(shí)際只愿意且實(shí)際僅給予50萬元，此類情形需要查明請托人是否具有部分虛假承諾的意圖、印證其實(shí)際行賄能力的經(jīng)濟(jì)狀況及給予部分財(cái)物的真實(shí)原因。由于請托人只有行賄50萬元的主觀故意，客觀上也僅給予50萬元，對國家工作人員來說，應(yīng)當(dāng)以50萬元作為受賄罪既遂數(shù)額。如行賄人有足以支付100萬元的能力，且謀利事項(xiàng)較大，能夠與100萬元大體對應(yīng)，足以認(rèn)定行賄人有行賄100萬元主觀故意的，對國家工作人員來說，可考慮認(rèn)定50萬元為既遂，50萬元為未遂。
綜上，對國家工作人員（受賄人）“受而不收”的既未遂判定，要堅(jiān)持主客觀相一致的原則，綜合行為人主觀認(rèn)知、保管人的具體身份、是否為請托人謀取了利益及大小、受賄人是否實(shí)際使用財(cái)物等因素，判斷國家工作人員對財(cái)物是否具有實(shí)際控制力。請托人虛假承諾的，還應(yīng)判斷雙方是否有事先約定及是否給予了部分財(cái)物，進(jìn)而判斷是否構(gòu)成既遂或未遂。（安徽省紀(jì)委監(jiān)委 許展 秦朗）