【典型案例】
張某，某市某區(qū)公安局經(jīng)偵大隊大隊長，分管該區(qū)經(jīng)濟犯罪案件偵辦工作。2020年7月，該區(qū)居民唐某得知張某女兒之前通過了教師招聘成為教師，遂找到張某，請求張某幫助其女兒能夠順利通過教師招聘考試。張某答應(yīng)幫忙，唐某許諾事成后給予張某50萬元人民幣。張某接受請托后找到該區(qū)教育局局長謝某。謝某明確表示，目前教師招聘考試工作程序正規(guī)，無法辦理。張某得知后，未將實際情況告知唐某。2020年8月，唐某女兒通過自身努力，順利通過教師招聘考試。同月，唐某將50萬元給予張某，張某予以收受。
【分歧意見】
本案中，對于張某的行為如何定性有三種不同意見。
第一種意見認為：張某雖請托他人，但明知請托事項無法辦理的情況下，仍在事后收受唐某50萬元，構(gòu)成詐騙罪。
第二種意見認為：張某的行為同時構(gòu)成詐騙罪和受賄罪（斡旋），屬于想象競合犯，應(yīng)當擇一重處理。
第三種意見認為：張某利用本人職權(quán)形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當利益，事后收受請托人財物，構(gòu)成受賄罪（斡旋）。
【評析意見】
本案中，筆者同意第三種意見，理由如下：
一、張某的行為屬于斡旋受賄
根據(jù)我國刑法第三百八十五條規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。根據(jù)我國刑法第三百八十八條規(guī)定，國家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物的，以受賄論處。第三百八十八條規(guī)定的內(nèi)容在刑法理論上被稱為斡旋受賄。
普通受賄和斡旋受賄既有聯(lián)系又有區(qū)別。二者的聯(lián)系主要體現(xiàn)在：從罪名本質(zhì)來說，斡旋受賄與普通受賄沒有本質(zhì)上的差別，都是按照受賄罪定罪處罰。二者的區(qū)別主要體現(xiàn)在：第一，普通受賄中國家工作人員是直接利用職務(wù)上的便利，而斡旋受賄是國家工作人員利用職權(quán)或者地位形成的便利條件，就其他國家工作人員的職務(wù)行為進行斡旋，使其他國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取不正當利益；第二，普通受賄中有為他人謀取利益即可，對于利益是否正當在所不問，而斡旋受賄中為他人謀取的必須是不正當利益；第三，普通受賄中的賄賂，本質(zhì)在于它是國家工作人員的職務(wù)行為的對價，而斡旋受賄中的賄賂，是斡旋行為的對價，并不是其他國家工作人員職務(wù)行為的對價。
本案中，唐某得知張某的女兒通過教師招聘成為教師，認為張某是公安局領(lǐng)導干部，在當?shù)赜幸欢ㄓ绊懀试谄渑畠簠⒓咏處熣衅缚荚嚂r，找到張某幫忙。張某接受請托后答應(yīng)幫忙，應(yīng)當認定張某屬于承諾為唐某謀取利益。再從張某為唐某謀取的利益性質(zhì)看，屬于在組織人事管理活動中謀取競爭優(yōu)勢，應(yīng)當認定為不正當利益。張某的行為符合刑法第三百八十八條關(guān)于斡旋受賄的規(guī)定，即利用擔任公安機關(guān)領(lǐng)導干部形成的便利條件，通過教育局局長謝某職務(wù)上的行為，為請托人唐某謀取不正當利益。
二、張某的行為構(gòu)成斡旋受賄既遂
實踐中，斡旋受賄具體犯罪形態(tài)存在多種情況，從行為人（斡旋受賄人）行為區(qū)分，有承諾并實施，也有承諾未實施等情形，其中承諾未實施還包括開始就不打算實施、因其他原因未及時實施等情形。從被斡旋的其他國家工作人員行為區(qū)分，有其他國家工作人員直接拒絕、沒有明確表態(tài)、實際實施等情形。從收受賄賂時間區(qū)分，有事先收受財物的，也有事后收受的等情形。
從普通受賄和斡旋受賄關(guān)系分析，斡旋受賄也是受賄，斡旋受賄中的權(quán)力影響力無疑是基于行為人自己的職權(quán)或者地位形成的便利條件，而非基于被斡旋的其他國家工作人員的職務(wù)便利，侵犯的是行為人自己的而非其他國家工作人員的職務(wù)行為的廉潔性或不可交易性。因此，國家工作人員接受請托，索取或者收受賄賂，實施斡旋行為被拒絕沒有實現(xiàn)的，屬于斡旋受賄的既遂。
本案中，張某接受唐某請托后，找到謝某，斡旋行為已經(jīng)從承諾進入實施階段。雖然謝某明確予以拒絕，但該拒絕行為只是導致唐某的請托事項未能實現(xiàn)，并不影響張某斡旋受賄成立犯罪既遂。另外，唐某事先約定事成后送給張某50萬元，張某在謝某明確拒絕后沒有將真實情況告知唐某，在唐某女兒被錄用后繼續(xù)收受該50萬元，無論張某事前收錢還是事后收錢，不影響張某行為系受賄犯罪的實質(zhì)。
三、張某的行為不構(gòu)成詐騙罪
斡旋受賄侵害的法益是職務(wù)行為的廉潔性或不可交易性，而詐騙罪侵害的法益是財產(chǎn)所有權(quán)。從刑法理論上講，二者在一定情況下存在相互交織的情況，有的案件可能構(gòu)成受賄罪，也可能構(gòu)成詐騙罪，還有可能是受賄罪與詐騙罪的想象競合。筆者認為，認定某行為構(gòu)成受賄罪還是詐騙罪，應(yīng)當從兩個方面進行分析：第一，從收受財物行為與職權(quán)或者地位形成的便利條件之間是否形成對價關(guān)系角度分析。行為人承諾后，無論其他國家工作人員是否實施了為請托人謀取不正當利益的行為，都損害了行為人職務(wù)行為的廉潔性或不可交易性，如其索取或非法收受他人財物，則構(gòu)成斡旋受賄。反之，行為人收受財物的行為，同其職權(quán)或者地位形成的便利條件無關(guān)，或者虛構(gòu)本不存在的職務(wù)行為，致使相對方產(chǎn)生錯誤認識而交付財物，則涉嫌詐騙罪。第二，從請托人主觀方面分析。從請托人角度看，當請托人向行為人交付財物，是對行為人職權(quán)影響的“預(yù)期收益”，而非錯誤認識，在此情況下，應(yīng)當認定行為人構(gòu)成受賄罪。在請托人誤以為行為人具有職權(quán)影響，而行為人欺騙對方獲取財物，請托人完全出于錯誤認識的情況下自愿交付財物的，應(yīng)當以詐騙罪論處。
本案中，張某不構(gòu)成詐騙罪。唐某之所以請托張某并承諾事成之后給予張某50萬元，原因在于唐某了解到張某女兒已經(jīng)被招聘為教師，且認為張某為當?shù)毓矙C關(guān)領(lǐng)導干部，有能力辦成此事，唐某并未陷入錯誤認識。張某接受請托，主觀上認為自己有能力辦成此事，客觀上實施了斡旋行為，并沒有欺騙唐某的主觀故意。雖然張某隱瞞請托事項被其他國家工作人員拒絕的事實，但該事實不影響本案犯罪構(gòu)成，張某不構(gòu)成詐騙罪。（遼寧省大連市紀委監(jiān)委 郭輝）