《中華人民共和國監察法實施條例》(下稱《條例》)第四十條第二項、第三項明確了國有控股、參股企業中監察對象的認定規則。此類監察對象受委派在國有控股、參股公司中從事公務,屬于刑法意義上的“委派型”國家工作人員。結合實踐,筆者認為,國有控股、參股公司中監察對象的認定,應準確把握“委派”的以下屬性。
一、委派主體應適格。《條例》第四十條第二項規定了黨組織或者國家機關,國有獨資、全資公司、企業,事業單位可以委派人員至國有控股、參股公司從事公務,上述規定沿襲了《刑法》第九十三條第二款規定,屬于從國有單位委派到非國有單位的情形,委派主體為純國有單位,當然有權委派。若委派主體并非純國有單位,根據《條例》第四十條第三項規定,則應由國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的“組織”委派,該規定沿襲了2010年“兩高”《關于辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》(下稱《意見》)第六條第二款的規定,根據《〈關于辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見〉的理解與適用》,此處的“組織”主要是指上級或者本級國有出資企業內部的黨委、黨政聯席會議。因為,根據黨管干部的組織原則,國有出資企業中一般以黨委、黨政聯席會的形式決定干部工作,黨委、黨政聯席會方能代表國家對國有資產的管理意志。需要注意的是,董事會、股東會、監事會雖亦是公司中的決策機構,但其代表的不完全是國家對國有資產的管理意志,非委派主體。另外,國有控股、參股企業的黨組織并不一定都具有管理、監督國有資產職責,如系不具有管理、監督國有資產責任的黨組織,也不是本項所稱的“組織”。例如,國有股份占比較少的公司,如黨員人數達到一定數量,也可以成立黨組織,但該黨組織不一定屬于《條例》所稱具有管理、監督國有資產職責的黨組織,其研究決定任命的干部不一定具有國家工作人員身份。
二、委派須具有代表性。從形式上看,委派組織的提名、推薦、任命、批準或者研究決定應有一定表現形式,根據2003年《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》(下稱《紀要》)規定,所謂委派即是委任、派遣,其形式多種多樣,2010年的《意見》沿襲上述規定,同時規定“具體的任命機構和程序,不影響國家工作人員的認定”。委派的具體方式可以不拘一格,這種形式只要能夠反映委派組織的委派意圖即可,例如討論員工招錄、崗位調動的黨委、黨政聯席的“會議記錄”“會議紀要”等也完全符合形式要件。從實質上看,被委派人必須要代表委派組織的利益,并對該組織負責。無論是《紀要》《意見》,還是《條例》均強調了“代表性”,有無代表性是認定委派來源的一個內含要件。雖經有關組織批準或者研究決定,但任職與該組織沒有必然聯系,被委派人對組織無職責義務關系的,不應認定為監察對象。例如,某國有控股公司按照相關程序選舉公司管理人員,將全體管理人員名單送至國有資本出資方批準、備案、認可、同意,如果其中有的管理人員僅代表民營資本在公司的利益,其任職與有關組織沒有必然聯系,就不能認定為監察對象。
三、委派內容須具有公務性。《條例》規定被委派人員應從事組織、領導、管理、監督等工作,相當于《刑法》第九十三條所規定的“從事公務”,即應具有“公務性”。《紀要》規定,從事公務是指代表國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體等履行組織、領導、監督、管理等職責,如國家出資企業中的董事、經理、監事、會計、出納人員等管理、監督國有財產等活動。即便當事人符合委派的形式,但若其在國有控股、參股企業中從事的工作不具有公務性也不能認定為監察對象。單純的技術屬性、業務屬性或勞務屬性與職權無關,要判斷行為人在工作中是否對本單位的人、財、物等在職責范圍內具有一定的支配、使用或者其他形式的管理權力。例如,技術員、車間工人等所從事的工作,一般不認為是公務。(上海市靜安區紀委監委 何復興 黃華)