公司實際控制人行賄行為的性質(zhì)認定是職務犯罪案件辦理中的常見問題，直接影響案件和相關人員的處置。筆者在實務中遇到這樣一起具有代表性的案例。A公司實際控制人劉某為幫助公司承接工程項目，在其他股東不知情的情形下，私自決定向國家工作人員行賄100萬元并順利中標。項目結算后所獲利潤大部分用于A公司經(jīng)營，小部分用于劉某名下其他公司開支。對于此情況，劉某私自決定行賄的行為能不能認定為系單位意志？部分違法所得被劉某個人占有是否屬于為單位謀取利益？劉某的行為構成行賄罪還是單位行賄罪？
有觀點認為，行賄100萬元未經(jīng)公司集體研究同意，不能認定為單位意志，屬于劉某個人行為。也有觀點認為，部分違法所得被劉某個人占有，不能認定為單位謀取利益，不構成單位犯罪。還有觀點認為，實際控制人的履職行為應認定為單位意志，違法所得大部分歸屬單位的可以認定為單位謀取利益，行為構成單位行賄。
從與自然人犯罪區(qū)分角度看，單位犯罪必須體現(xiàn)單位意志、為單位謀取利益。刑法規(guī)定單位構成犯罪并承擔刑事責任，根本原因是單位具有獨立于管理人或者所有人的人格。獨立人格的關鍵是具有獨立意志和獨立利益。如果行為不是單位意志或不為單位謀利，則不屬于單位行為，更不構成單位犯罪。
一方面，罪責自負是現(xiàn)代刑法基本原則，任何“人”只需對自己的行為承擔刑事責任。行為是行為人主觀意志的外在表現(xiàn)，客觀行為是外在表現(xiàn)形式，主觀意志是內(nèi)在本質(zhì)。單位意志是將自然人實施的行為認定為單位行為，并由單位承擔刑事責任的主觀基礎。如果行為不能代表或體現(xiàn)單位意志，甚至違背單位意志，歸責于單位就違背罪責自負原則。
另一方面，利益歸屬作為客觀標準，可防止濫用單位犯罪主體資格，避免冒用單位名義實施個人犯罪以逃避懲處的問題。最高人民法院《關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第三條規(guī)定，“盜用單位名義實施犯罪，違法所得由實施犯罪的個人私分的，依照刑法有關自然人犯罪的規(guī)定定罪處罰”。上述解釋明確了利益歸屬在區(qū)分自然人犯罪和單位犯罪中的決定性作用。
單位意志的認定中，凡是能夠體現(xiàn)單位主觀惡性的，都可以認定為代表或體現(xiàn)單位意志。實務中，具有爭議的問題是單位意志是否以集體研究為必要。實際上，股東會會議等集體研究是形成單位意志典型形式，但將其作為單位意志唯一表現(xiàn)形式于法無據(jù)、于理不合。首先，股東會會議、董事會會議主要功能是完善公司治理、保護股東權益，而非解決單位意志問題。其次，單位意志遠不止于股東會會議、董事會會議討論決定范圍，不可能凡事必議。再次，要求股東會會議等討論決定違法犯罪事宜不合常理，人為縮小了單位犯罪成立范圍。從實際情況看，除重大事項必須由股東會會議或董事會會議研究決定外，單位主要通過法定代表人、實際控制人、董事長和經(jīng)理履職行為實現(xiàn)運轉。上述人員以單位名義的履職行為認定為單位意志，有利于實現(xiàn)單位目的和利益，也更有利于法律關系穩(wěn)定。
在單位利益的認定中，關鍵是防止單位主體資格被濫用。《解釋》規(guī)定違法所得由實施犯罪的個人私分的，依照刑法有關自然人犯罪的規(guī)定定罪處罰。利益完全由個人私分的不以單位犯罪論處，這點是比較明確的，但實踐中，謀取的利益部分歸單位、部分歸個人如何定性存在一定爭議。《解釋》規(guī)定，由個人私分的不能認定為單位犯罪，但“由個人私分”不同于“個人從中謀利”，前者指全部歸個人所有，后者則是部分歸屬個人。從實質(zhì)功能看，利益歸屬標準主要是防止濫用單位犯罪主體資格。只要不是濫用主體資格，就不能簡單否定為單位謀取利益。考慮到單位利益與個人利益交織的，筆者認為，只要不是濫用單位主體資格逃避或獲得減輕處罰，就需要根據(jù)金額大小、分配占比、行為動機等綜合判斷，對于絕大多數(shù)利益都歸屬單位的，應當認定為單位謀取利益。
單位行賄罪是刑法規(guī)定的單位犯罪。前述案例中，定性的關鍵是判斷劉某個人決定行賄的行為能否認定為單位意志，以及部分違法所得未歸屬于A公司能否認定為單位謀取利益。雖然劉某行賄100萬元未經(jīng)股東會會議等集體研究決定或同意，但劉某作為公司實際控制人，是公司開展日常工作的主要載體和形式，其為單位承接工程的行賄行為，應當認定為代表單位意志。同時劉某不存在以單位為幌子實施個人犯罪的問題，并且大部分利益也屬于A公司，應當認定為單位謀取利益。綜上，劉某的行為構成單位行賄罪。
另外值得注意的是，實踐中不少單位制度不健全、財務管理混亂，無法區(qū)分個人財產(chǎn)與單位財產(chǎn)（即財產(chǎn)混同）。單位犯罪的前提是公司具有獨立人格，有獨立于管理者或者所有人的財產(chǎn)。如果實際控制人通過委托他人代持股份的方式操縱公司，個人財產(chǎn)和公司的財產(chǎn)混合，公司成了股東隨意支配的對象，甚至成為股東實施違法犯罪的工具，公司就沒有自己獨立的人格，也就不能成為單位犯罪主體，相關犯罪則應定性為自然人犯罪。
（冉隆炳 馬秋生 作者單位：重慶市紀委監(jiān)委）