【典型案例】
張某，某市國有控股A公司副總經(jīng)理兼進(jìn)口業(yè)務(wù)部經(jīng)理，負(fù)責(zé)公司某進(jìn)口化工原料的銷售工作。2016年，張某利用該化工原料市場(chǎng)交易價(jià)格波動(dòng)較大之機(jī)，操縱該公司與其姐姐實(shí)際控制的私營企業(yè)開展該化工原料購銷業(yè)務(wù)，通過在市場(chǎng)高價(jià)時(shí)不簽合同違規(guī)發(fā)貨、低價(jià)時(shí)再簽合同收款的方式，以明顯低于市場(chǎng)的價(jià)格向其姐姐實(shí)際控制的私營企業(yè)銷售化工原料，幫助其姐姐非法獲利100萬元。2017年，A公司以正常市場(chǎng)價(jià)格與張某姐姐出資經(jīng)營的另一家私營企業(yè)簽訂購銷合同，此后，張某違反A公司先收取貨款后發(fā)貨的規(guī)定，擅自將300噸化工原料發(fā)貨給該私營企業(yè)，之后該私營企業(yè)一直未支付貨款且因經(jīng)營不善宣告破產(chǎn)，造成A公司損失300萬元。2018年，張某接受某私營企業(yè)主李某請(qǐng)托，違反公司決策制度，操縱A公司與李某關(guān)聯(lián)的私營企業(yè)開展無真實(shí)交易的“商貿(mào)”業(yè)務(wù)，并向李某控制的有關(guān)公司支付巨額款項(xiàng)，張某因此先后收受李某給予的財(cái)物50萬元。后因李某下落不明，導(dǎo)致A公司巨額款項(xiàng)無法回收，造成經(jīng)濟(jì)損失1000萬元。
【分歧意見】
對(duì)于張某上述行為的認(rèn)定，有兩種意見。
第一種意見認(rèn)為：張某濫用職權(quán)，前后與其姐姐關(guān)聯(lián)的兩家私營企業(yè)違規(guī)開展業(yè)務(wù)的兩個(gè)行為，系延續(xù)的同一犯罪行為，應(yīng)一并認(rèn)定為國有公司人員濫用職權(quán)罪；張某接受李某請(qǐng)托，為其濫用職權(quán)并收受賄賂，系一個(gè)行為違犯兩個(gè)罪名，為避免重復(fù)評(píng)價(jià)，應(yīng)從一重罪處罰。
第二種意見認(rèn)為：張某前后與其姐姐關(guān)聯(lián)的兩家私營企業(yè)違規(guī)開展業(yè)務(wù)的兩個(gè)行為應(yīng)當(dāng)分別評(píng)價(jià)，其前一行為構(gòu)成為親友非法牟利罪，后一行為構(gòu)成國有公司人員濫用職權(quán)罪；張某因接受李某請(qǐng)托而實(shí)施的濫用職權(quán)和受賄行為雖然系牽連關(guān)系，但依法應(yīng)予數(shù)罪并罰。
【評(píng)析意見】
筆者同意第二種觀點(diǎn)，具體分析如下。
一、準(zhǔn)確把握為親友非法牟利罪與國有公司人員濫用職權(quán)罪的區(qū)別
為親友非法牟利罪和國有公司人員濫用職權(quán)罪均系刑法分則第三章第三節(jié)“妨害對(duì)公司、企業(yè)的管理秩序罪”中的不同罪名。為親友非法牟利罪系依照刑法第一百六十六條規(guī)定，即國有公司、企業(yè)工作人員，利用職務(wù)便利，有將本單位的盈利業(yè)務(wù)交由自己的親友進(jìn)行經(jīng)營、以明顯高于市場(chǎng)的價(jià)格向自己的親友經(jīng)營管理的單位采購商品或者以明顯低于市場(chǎng)的價(jià)格向自己的親友經(jīng)營管理的單位銷售商品、向自己的親友經(jīng)營管理的單位采購不合格商品等三種情形，使國家利益遭受重大損失的，構(gòu)成該罪。國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪系依照刑法第一百六十八條規(guī)定，即國有公司、企業(yè)的工作人員，由于濫用職權(quán)，造成國有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴(yán)重?fù)p失，致使國家利益遭受重大損失的，構(gòu)成該罪。上述兩個(gè)罪名，犯罪主體相同，犯罪客體相似，量刑尺度一致。在犯罪主體為國有公司工作人員的情況下，刑法關(guān)于為親友非法牟利罪的規(guī)定系國有公司人員濫用職權(quán)罪的特別規(guī)定，兩者是法條競(jìng)合的關(guān)系。簡(jiǎn)而言之，為親友非法牟利罪的客觀行為方式僅限于刑法第一百六十六條規(guī)定的三種情形，國有公司工作人員實(shí)施這三種行為致使國家利益遭受重大損失的，應(yīng)按照為親友非法牟利罪認(rèn)定；國有公司工作人員實(shí)施刑法第一百六十六條規(guī)定以外的行為，濫用職權(quán)造成國有公司破產(chǎn)或者嚴(yán)重?fù)p失，致使國家利益遭受重大損失的，即使客觀上為親友謀取了利益，也應(yīng)當(dāng)按照國有公司人員濫用職權(quán)罪認(rèn)定。因此本案中，張某前后與其姐姐關(guān)聯(lián)的兩家私營企業(yè)違規(guī)開展業(yè)務(wù)的兩個(gè)行為，一個(gè)系利用職務(wù)便利，以明顯低于市場(chǎng)價(jià)格向親友經(jīng)營管理單位銷售商品的行為；另一個(gè)以市場(chǎng)價(jià)簽訂合同，主觀上并非為親友非法謀利，客觀上也不存在低賣高買行為，只是違反公司規(guī)定先行發(fā)貨，且對(duì)后續(xù)因客觀原因不能支付貨款不具有明知，系濫用職權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)分別以為親友非法牟利罪、國有公司人員濫用職權(quán)罪定性處理。
二、準(zhǔn)確理解國有公司人員濫用職權(quán)罪與受賄罪的競(jìng)合關(guān)系
依照“兩高”《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《辦理國資企業(yè)職務(wù)犯罪案件意見》）第四條第四款規(guī)定，國家出資企業(yè)中的國家工作人員因?qū)嵤┬谭ǚ謩t第三章第三節(jié)瀆職犯罪并收受賄賂的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰，即從一重罪處罰。同時(shí)，依照“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《貪污賄賂司法解釋》）第十七條規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，同時(shí)構(gòu)成受賄罪和刑法分則第三章第三節(jié)、第九章規(guī)定的瀆職犯罪的，除刑法另有規(guī)定外，以受賄罪和瀆職犯罪數(shù)罪并罰。因此，對(duì)于行為人同時(shí)犯國有公司人員濫用職權(quán)罪和受賄罪，《辦理國資企業(yè)職務(wù)犯罪案件意見》和《貪污賄賂司法解釋》作出了“從一重罪處罰”和“數(shù)罪并罰”的不同規(guī)定。而《貪污賄賂司法解釋》于2016年印發(fā)，晚于2010年印發(fā)的《辦理國資企業(yè)職務(wù)犯罪案件意見》，且《貪污賄賂司法解釋》第二十條明確規(guī)定，此前發(fā)布的司法解釋與本解釋不一致的，以本解釋為準(zhǔn)。因此本案中，張某接受李某請(qǐng)托而實(shí)施的濫用職權(quán)和受賄行為，應(yīng)當(dāng)適用《貪污賄賂司法解釋》的有關(guān)規(guī)定，以國有公司人員濫用職權(quán)罪和受賄罪并罰處理。
三、準(zhǔn)確認(rèn)定因?yàn)^職犯罪造成國有控股、參股公司經(jīng)濟(jì)損失的數(shù)額
本案中，張某的犯罪行為給A公司造成巨大損失。因A公司是國有控股公司而非國有獨(dú)資公司，對(duì)于“國家利益遭受損失”數(shù)額的認(rèn)定，存在“比例說”“整體說”等不同觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，在企業(yè)經(jīng)營過程中，企業(yè)的收益及債務(wù)都是基于一個(gè)經(jīng)營整體才能產(chǎn)生，在適用刑法保護(hù)該社會(huì)關(guān)系時(shí)理應(yīng)整體保護(hù)。因此，國家出資企業(yè)中的國家工作人員涉嫌貪污、挪用公款罪的犯罪數(shù)額，亦均以整體數(shù)額認(rèn)定，不能按照國家出資企業(yè)中的國有成分比例計(jì)算。2022年1月28日，國家監(jiān)委印發(fā)《關(guān)于辦理國有企業(yè)管理人員瀆職犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《辦理國企瀆職犯罪意見》）明確規(guī)定，因?yàn)^職犯罪造成國有控股、參股公司的經(jīng)濟(jì)損失，可全部認(rèn)定為“國家利益遭受損失”。紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)在處理國有公司人員濫用職權(quán)犯罪時(shí)應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確把握。同時(shí)，根據(jù)《辦理國企瀆職犯罪意見》相關(guān)規(guī)定，對(duì)于案例中張某為親友非法牟利罪的“國家利益遭受損失”如何確定，涉嫌為親友非法牟利罪且“國家利益遭受損失”數(shù)額無法計(jì)量時(shí)，可將親友非法獲利數(shù)額認(rèn)定為“國家利益遭受損失”數(shù)額。因此，本案中，2016年、2017年，張某的為親友非法牟利和濫用職權(quán)行為造成的國家利益損失數(shù)額為400萬元；2018年，張某的濫用職權(quán)行為造成的國家利益損失數(shù)額為1000萬元。
在國有公司人員濫用職權(quán)犯罪追繳非法利益、挽回國家利益損失方面，有人認(rèn)為，濫用職權(quán)犯罪不是貪污賄賂類犯罪，被調(diào)查人沒有直接獲利，無法對(duì)其追繳非法利益。筆者認(rèn)為，雖然實(shí)踐中可能存在追繳困難，但濫用職權(quán)犯罪造成的國家利益損失也應(yīng)當(dāng)做到“應(yīng)追盡追”。追繳非法利益時(shí)要注意：首先要查清非法利益去向，充分固定被調(diào)查人、相關(guān)證人的證言以及有關(guān)書證、物證等，形成完整的證據(jù)鏈條；其次要準(zhǔn)確評(píng)估、認(rèn)定利益去向方的不當(dāng)獲利金額，然后視情對(duì)違法取得的財(cái)物依法予以沒收、追繳或者責(zé)令退賠；再次根據(jù)實(shí)際案情，也可以做好被調(diào)查人和不當(dāng)獲利方的工作，促使其主動(dòng)挽回?fù)p失或主動(dòng)上交不當(dāng)獲利。同時(shí)，國家利益損失挽回后，鑒于為親友非法牟利罪，國有公司人員濫用職權(quán)罪、失職罪等3個(gè)罪名關(guān)于涉案款物處置尚無明確規(guī)定，一般應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體案情妥善處理。首先考慮依法發(fā)還發(fā)案單位，不適合發(fā)還發(fā)案單位或者無法發(fā)還的則應(yīng)上繳國庫。（中央紀(jì)委國家監(jiān)委駐中國國家鐵路集團(tuán)有限公司紀(jì)檢監(jiān)察組 謝伍智）