【典型案例】
A公司，某國有獨資公司的全資子公司。甲任A公司法定代表人、總經理，乙任A公司客戶部經理。
2020年初，A公司開展采購乙二醇的業務。同期，乙二醇市場交易活躍、流動性強，其現貨價格經常在短時間內出現較大波動。甲遂萌生通過對乙二醇“高拋低吸”賺錢的想法，后甲授意乙以乙親屬的名義注冊成立B公司，注冊資本500萬元。B公司成立時，乙二醇的市場價在每噸6000元的低位徘徊，兩個月后，乙二醇價格開始上漲。2020年5月，乙二醇市場價格升至高位，甲指使乙以B公司的名義與A公司簽訂銷售合同，約定A公司以每噸7450元的價格向B公司購買乙二醇3150噸，合同約定當天交付。為了在形式上履行合同，交易當天，乙拿著合同找到公司會計，謊稱貨物保存在交易第三方倉庫里，要先付款，會計照辦。據此，B公司在沒有履行供貨義務的情況下，當天就收到A公司支付的2300余萬元貨款。2020年7月，甲認為乙二醇價格處于低位，便指使乙以B公司名義購買乙二醇交付給A公司。此后，B公司未再經營任何業務。在2020年5月至7月期間，B公司采用高賣低買的方式，從A公司賺取224.75萬元差價，甲分得217.75萬元，乙分得7萬元。
【分歧意見】
本案對甲、乙二人的行為應如何定性，有兩種不同意見。
第一種意見認為：甲、乙具有刑法意義上的國有公司、企業的經理身份，他們所獲取的巨額非法利益是通過經營與其所任職的A公司的同類業務取得，而并非侵吞已經屬于A公司的財物，其行為侵犯了國有公司、企業的財產權益以及國家對公司的管理制度，涉嫌非法經營同類營業罪。
第二種意見認為：甲通過以B公司向A公司銷售乙二醇的名義獲取2300余萬元貨款，并利用其擔任A公司法定代表人、總經理的職務便利，控制交貨時間，故意在乙二醇價格下跌后交貨，從中謀取利益。乙對甲遲延交貨從而賺取差價的行為有足夠的認知，并在甲的安排下從事上述行為，事后也獲利7萬元，甲、乙的行為涉嫌共同貪污犯罪。其中，甲起主要作用，系主犯；乙作為甲的下屬，執行甲的意志，起次要作用，系從犯。
【評析意見】
本案中，筆者贊同第二種意見，具體分析如下。
一、B公司客觀上無需增設
對獲取購銷差價的非法經營同類營業行為而言，由于需要從事同類營業，故增設的中間環節通常是客觀所需，且中間環節所涉及的公司、企業往往已成立并從事同類業務有一定時日。而對增設中間環節截留國有財產的貪污行為而言，虛設的中間環節不是用于正常的經營活動，通常是為了截留國有資產而臨時虛設的。本案中，B公司是甲和乙為了介入A公司和市場之間的交易環節而突擊成立。A公司完全可以直接向市場采購乙二醇而不必經過B公司，且B公司剛剛成立不久，之前并無從事同類或者相似經營行為的經歷。
二、B公司實際上不具有經營能力
一般而言，貪污罪中為截留國有財產而增設的中間環節，往往是無經營投資、無經營場地、無經營人員，即屬于“三無”經營；而非法經營同類營業罪中增設的中間環節，是有投資、有經營場所、有經營人員的經營，即具有經營同類營業的完全能力。本案中，B公司成立之后，并不具備實體經營的特征。一是B公司的注冊資金僅500萬元，而A公司向市場采購乙二醇總價達2300余萬元，如果A公司不先行向B公司支付貨款，B公司并不具備采購乙二醇的經濟實力。二是B公司并不具備開展經營活動所需的最低限度的組織機構。該公司法定代表人同時還是股東，僅是掛名，不參與公司管理，公司僅有一名會計負責管理公司收付租金、報稅等工作，B公司不具備開展實體經營的條件。三是從B公司的經營情況來看，該公司成立后除了從事A公司這筆乙二醇采購業務外，未再開展其他業務。因此，可以判定B公司并不具備實際經營能力，僅僅是甲和乙為了實現其目的而虛設的中間環節，可以將B公司視為一家空殼公司。
三、B公司并非通過經營的方式獲利
如果行為人直接通過非法手段將國有公司的財產轉移到私人公司中，無疑屬于截留國有財產的貪污行為。如果行為人沒有直接轉移財產，而是利用職務便利將任職國有公司的營利性商業機會交由自己的公司經營，獲取數額巨大的非法利益的，則構成非法經營同類營業罪。本案中，由于B公司并沒有實際的經營行為和經營能力，因此B公司獲取的巨額利益并非通過經營的方式，而是甲和乙將本可以由國有公司直接向市場采購的業務，轉移給B公司向市場采購，同時利用二人的職務之便，控制交貨時間從而賺取差價，實為非法將國有公司財產轉移到臨時增設的空殼公司里。因此甲乙二人屬于截留國有財產的貪污行為，構成貪污罪。（夏雨）
（作者單位：江蘇省蘇州市吳江區紀委監委）