【典型案例】
甲，A國有公司總經理；乙，A國有公司副總經理；丙，A國有公司財務部門負責人；丁系乙的同學、私營企業主。2019年，在丁的牽線下，乙、丙為A國有公司做成一單投資項目，為公司創造豐厚利潤。2020年，考慮到上級單位一直未批復此前已經口頭承諾的獎金方案，甲授意乙從其他項目中套取“獎金”發給乙、丙、丁。在乙的具體操作下，丁與該國有公司簽署虛假協議，以給另一投資項目提供“咨詢服務”為由，經丙、乙、甲逐級審批，按相應比例從A國有公司套取300萬元，轉至丁控制的公司賬戶內。在此過程中，丙按照正常程序履職，對套取公款不知情。資金套出后，甲明確表示自己不要，將300萬元平分給乙、丙、丁三人。乙與丁關系密切，其錢款一直放在丁公司賬戶上未提取。甲告知丙要發“獎金”并讓其提供一個非本人的銀行賬號，丙了解到資金性質后，意識到“獎金”來源系套取的公款，但仍提供了賬號，后丁將100萬元轉入丙提供的賬號內。
【分歧意見】
對于甲、乙、丙、丁是否構成犯罪，涉嫌何種罪名，有三種不同意見。
第一種意見認為：上述人員均不構成犯罪。甲為了兌現此前上級公司已經允諾的獎金方案，安排從公司按照相應比例套取公款，為下屬發放“獎金”，其本人無“非法占有”的故意，不構成貪污罪。綜合考慮動機、手段、情節，甲屬于違反規定濫發獎金，應認定為違紀違法；對于發放的“獎金”，可責令乙、丙、丁予以退賠。
第二種意見認為：經甲、乙共同研究，以單位發獎金的名義，將國有公司公款分給個人，A國有公司構成私分國有資產罪，對此負有責任的甲、乙應受到刑事處罰；丁以提供虛假咨詢服務的名義騙取國有公司資金，構成詐騙罪；丙不構成犯罪。
第三種意見認為：甲、乙以非法占有為目的，利用職務便利，伙同丁以咨詢服務費名義騙取公款，而丙簽字審批同意支付，且分錢時知曉資金性質，因此與甲、乙、丁三人共同構成貪污犯罪。
第四種意見認為：甲、乙、丁三人共同構成貪污犯罪。丙由于不知情且未參與其中，在三人貪污既遂之后才分錢，不構成共同貪污犯罪，可責令其退賠100萬元。
【評析意見】
筆者支持第四種意見。理由如下：
一、甲的行為不符合私分國有資產罪的構成要件
私分國有資產罪是指國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體，違反國家規定，以單位名義將國有資產集體私分給個人，數額較大的行為。私分國有資產罪是單位犯罪，只處罰直接負責的單位主管人員和直接責任人員，同時刑罰相比貪污罪更輕。
私分國有資產罪與貪污罪的區別在于，私分國有資產罪是經過集體研究或單位負責人決定，為了單位大多數成員的利益，體現了單位意志，且私分資產的過程在單位內部具有一定的公開性；貪污罪則是行為人采取侵吞、竊取、騙取等相對隱蔽的手段，將公共財物非法占有，體現的是行為人本人的意志，最終只有少數人獲利。本案中，甲、乙、丁三人采取秘密手段套取公款，未經過集體研究，班子其他成員不知情，且套出的公款最終由極少數人占有，因此，不符合私分國有資產犯罪的特征。
二、“以非法占有為目的”不等同于“以據為己有為目的”
貪污罪是指國家工作人員利用職務上的便利，以非法占有為目的，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為?！度珖ㄔ簩徖斫洕缸锇讣ぷ髯剷o要》明確，“貪污罪是一種以非法占有為目的的財產性職務犯罪”。可見，“以非法占有為目的”是貪污罪的必備構成要件。
上述案例中，認為甲不構成貪污罪的理由，是甲實施上述行為是為了給下屬發“獎金”，并非為了自己“非法占有”，且客觀上其未實際分得贓款，不符合貪污罪“以非法占有為目的”的構成要件。筆者認為，上述認識是錯誤的，貪污罪“以非法占有為目的”，是指行為人主觀故意是為了“非法占有”財物，而非將公共財物挪作他用，該要件的意義在于堅守主客觀相一致原則，防止實踐中產生的簡單客觀歸罪問題。比如，國家工作人員為了單位公務接待，指使他人采取虛列報銷項目的方式套取公款形成單位“小金庫”，由于并非“以非法占有為目的”，一般認定為違紀違法，而非貪污罪。
“以非法占有為目的”重在“非法占有”，指的是行為人對公共財物的占有目的和客觀狀態，絕不僅僅等同于“據為己有”，行為人實施騙取公款等行為，既可以是出于“據為己有”的動機，也可以是為了讓關系密切人獲利、得到下屬“認可”等其他動機，此種動機不影響行為人“非法占有”的目的。本案例中，甲與乙、丁共謀，利用職務便利，采取簽訂虛假合同的手段套取公款，給乙、丙、丁三人私分，顯然符合以“非法占有”為目的，至于甲的動機是什么均不影響其實施行為時“非法占有”的目的，因此，甲與乙、丁共同構成貪污犯罪。
三、丙未與甲、乙、丁事前通謀，不構成共同貪污犯罪
本案中，有一種觀點認為，由于丙系該公司財務部門負責人，其簽字審批同意支付丁“咨詢服務費”同時分得部分贓款，因此應與甲、乙、丁一并構成貪污犯罪。筆者認為此種觀點不正確。由于甲、乙、丁在實施套取公款行為時并未告知丙，丙依職權正常審批支出該300萬元的“咨詢服務費”，主觀上不知情，不具備利用職務便利與甲、乙、丁共同實施貪污犯罪的主觀故意，根據主客觀相一致原則，不構成共同貪污犯罪。在套取的公款轉至丁控制的公司賬戶后，甲、乙、丁三人套取公款的行為已經實施完畢，共同貪污既遂，此時丙知曉了該筆資金的性質并提供賬號，可能涉嫌掩飾、隱瞞犯罪所得罪，但并非共同貪污犯罪。
值得注意的是，由于該案與典型的貪污犯罪不同，在取證時，必須強化以下幾方面的證據：一是調取該國有公司正常發放獎金的程序，證明甲、乙利用職權套取錢款與正常發放獎金的流程不同，以此強化該錢款性質與公司真正的獎金無關，防止對貪污犯罪的定性產生影響；二是收集丁對于公款的實際控制力，以及乙因與丁關系密切、暫時未將錢轉至自己賬戶方面的主客觀證據，以此證明貪污犯罪既遂；三是查明甲實施貪污行為主觀方面的全貌，比如，除了給下屬發“獎金”等因素外，是否還有因其他私事想感激、收買乙，或與丙有特殊關系等“徇私”情節，以此在邏輯上更為順暢地解釋甲實施貪污行為的動機，從側面強化其“非法占有”的主觀故意，確保該行為與濫用職權犯罪區分開來。
（作者單位：中央紀委國家監委第十三審查調查室）