【典型案例】
張某某，中共黨員，某市某開發(fā)區(qū)黨工委委員、管委會(huì)主任，分管開發(fā)區(qū)工程項(xiàng)目建設(shè)。
2014年9月，侍某某希望承接某工程業(yè)務(wù)，送給張某某一張存有10萬(wàn)元的銀行卡（該卡實(shí)際開戶人為侍某某的下屬員工趙某，該卡還捆綁一張存折，并保管在侍某某處），同時(shí)將該銀行卡密碼告知了張某某。
張某某收到銀行卡后沒(méi)幾天就取出現(xiàn)金3萬(wàn)元，此后未再使用過(guò)該銀行卡。過(guò)了一段時(shí)間，侍某某通過(guò)該銀行卡捆綁的存折發(fā)現(xiàn)卡內(nèi)還有余額，遂取出3萬(wàn)元使用。
2016年10月，趙某在辦理銀行業(yè)務(wù)時(shí)，得知自己名下的銀行卡中還有余款，遂在銀行掛失補(bǔ)卡后將卡內(nèi)余額4萬(wàn)元取出歸個(gè)人使用。
2018年9月，該市紀(jì)委監(jiān)委對(duì)張某某涉嫌嚴(yán)重違紀(jì)違法問(wèn)題立案審查調(diào)查，并依法采取留置措施。
【分歧意見】
本案中，對(duì)張某某的行為構(gòu)成受賄罪沒(méi)有爭(zhēng)議，但在受賄數(shù)額認(rèn)定上產(chǎn)生了分歧：
第一種意見認(rèn)為，張某某受賄數(shù)額為10萬(wàn)元，且全部為既遂。
第二種意見認(rèn)為，張某某受賄數(shù)額為3萬(wàn)元。
第三種意見認(rèn)為，張某某受賄數(shù)額為10萬(wàn)元，其中3萬(wàn)元為既遂，7萬(wàn)元為未遂。
【評(píng)析意見】
經(jīng)分析研究，筆者傾向同意第三種意見，具體分析如下：
一、一般情況下，收受銀行卡應(yīng)將卡內(nèi)數(shù)額全額認(rèn)定為受賄數(shù)額
受賄行為的本質(zhì)是權(quán)錢交易，一般情況下，只要受賄人與行賄人雙方的行賄、受賄意思明確（包括明示或暗示）、真實(shí)，并將財(cái)物交付受賄方占有，受賄行為即已完成。
具體到以送銀行卡方式行賄時(shí)，一旦行賄人、受賄人對(duì)以送卡的方式行賄、受賄的意思明確、真實(shí)，且行賄人提供了完全充分的信息足以保證受賄人完全取出卡內(nèi)存款或者進(jìn)行消費(fèi)的，不論受賄人是否實(shí)際取出或消費(fèi)，卡內(nèi)的存款數(shù)額都應(yīng)全額認(rèn)定為受賄數(shù)額。特殊情況下，銀行卡具有透支功能的，受賄人使用銀行卡透支，如果由給予銀行卡的一方承擔(dān)還款責(zé)任，透支數(shù)額也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄數(shù)額。這與最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見》第八條的規(guī)定是一致的。
本案中，張某某身為國(guó)家工作人員，利用職務(wù)上的便利，收受他人給予的銀行卡后立即取款，顯見其主觀上對(duì)該卡及卡中全部的存款具有非法占有的故意，雖尚未實(shí)際全部取出或消費(fèi)該卡內(nèi)存款，但其收受銀行卡的行為已經(jīng)實(shí)施終了，已構(gòu)成受賄罪，且原則上卡內(nèi)的全部資金10萬(wàn)元皆應(yīng)認(rèn)定為張某某的受賄數(shù)額。
二、行賄人（卡主）抽回存款或者以掛失等方式阻礙受賄人取款或消費(fèi)的，被抽回的資金數(shù)額應(yīng)認(rèn)定為受賄未遂
有觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十六條之規(guī)定，受賄后贓款贓物的去向（除及時(shí)退還或上交外）不影響對(duì)受賄罪的認(rèn)定。因此，受賄人收受銀行卡后，卡內(nèi)資金被行賄人、卡主取走的，也不影響受賄的認(rèn)定，應(yīng)全部認(rèn)定為既遂。
筆者認(rèn)為此種觀點(diǎn)值得商榷，收受銀行卡一般對(duì)卡內(nèi)的全部數(shù)額認(rèn)定為受賄數(shù)額，但并不意味沒(méi)有例外，更非所有情況下卡內(nèi)的全部數(shù)額都要認(rèn)定為受賄既遂的數(shù)額。理由如下：
受賄罪屬于故意犯罪，存在未遂狀態(tài)，一般而言，受賄罪與貪污罪一樣，以行為人是否實(shí)際控制（收受）財(cái)物為區(qū)分既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)。
具體到送銀行卡的情況下，一般來(lái)說(shuō)，當(dāng)受賄人收受了銀行卡且獲得密碼，就能夠?qū)崿F(xiàn)對(duì)卡內(nèi)錢款的實(shí)際控制，即可認(rèn)定為既遂。但是銀行卡不同于一般的財(cái)物，它只是錢款的一個(gè)載體，卡本身并無(wú)太大價(jià)值，受賄人實(shí)際收受的是卡內(nèi)的錢款，而非卡本身。在一些特殊情況下，占有銀行卡并獲得卡的密碼，也不一定就能完全實(shí)現(xiàn)對(duì)卡內(nèi)錢款的實(shí)際占有。現(xiàn)實(shí)生活中，行賄人（卡主）將銀行卡送出后，還能通過(guò)存折、手機(jī)銀行、網(wǎng)上銀行、掛失補(bǔ)卡等諸多方式將卡內(nèi)存款取出或消費(fèi)，從而阻礙受賄人對(duì)卡內(nèi)錢款的控制占有。換言之，在一些情況下受賄人占有銀行卡后，其對(duì)卡內(nèi)的錢款并未實(shí)現(xiàn)刑法意義上的完全控制，此時(shí)行賄人（卡主）實(shí)際上是和受賄人共同控制卡內(nèi)的錢款，只有在行賄人（卡主）放棄控制權(quán)，卡內(nèi)全款完全處于受賄人控制之下，才能對(duì)卡內(nèi)全部錢款認(rèn)定為受賄既遂。
因此，在受賄人收受銀行卡的情況下，評(píng)價(jià)受賄是否既遂，可采取“受賄人控制＋行賄人（卡主）放棄控制”的標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于送卡后行賄人（卡主）抽回存款或者以掛失等方式阻礙受賄人取款或者消費(fèi)的，受賄數(shù)額雖然仍為收卡時(shí)卡內(nèi)的全部錢款，但是受賄既遂的數(shù)額應(yīng)扣除因行賄人（卡主）的原因致使受賄人客觀上無(wú)法占有、控制的部分。這部分?jǐn)?shù)額宜按受賄未遂論，只有這樣才能避免主觀歸罪，達(dá)到主客觀一致的要求。
本案中，張某某收受銀行卡后取出使用的3萬(wàn)元，應(yīng)認(rèn)定為受賄既遂，而余款7萬(wàn)元因被行賄人及卡主取出使用，應(yīng)認(rèn)定為張某某受賄未遂的數(shù)額。
需要說(shuō)明的是，上述情形與受賄人因自身原因?qū)е碌牟荒苋〕龌蛳M(fèi)卡內(nèi)金額的情形不同。在行賄人提供了完全充分的信息足以保證受賄人完全取出卡內(nèi)存款或者消費(fèi)的情況下，由于受賄人自身操作，如記錯(cuò)密碼、操作錯(cuò)誤導(dǎo)致受賄人暫時(shí)不能全額取出存款或者消費(fèi)的，或者由于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，如認(rèn)為已經(jīng)將卡內(nèi)存款用完而實(shí)際沒(méi)有完全取出或者消費(fèi)的，未取出或者未消費(fèi)的卡內(nèi)存款余額應(yīng)當(dāng)全部認(rèn)定為受賄既遂數(shù)額。因?yàn)榇朔N情形下，行賄人（卡主）并未行使共同控制的權(quán)利，阻礙受賄人對(duì)卡內(nèi)資金的實(shí)際控制。（周玉龍）