【典型案例】
劉某某，中共黨員，B市某國有公司會計。1995年至1998年期間，劉某某伙同該公司總經理王某、副總經理兼總會計師付某，利用職務便利，為他人或其他公司提供幫助，共同受賄金額折合人民幣604萬余元，其中劉某某實際分得人民幣236萬余元。
2000年5月，劉某某在接受紀委審查期間脫逃。同年9月，劉某某出逃國（境）外。“天網行動”啟動特別是監察體制改革后，B市紀委監委加大追逃力度。2017年6月，劉某某持東南亞某國護照入境時被抓獲歸案。隨后，B市某人民檢察分院對劉某某批準逮捕并審查、提起公訴。2018年9月，B市某中級人民法院做出一審判決，劉某某犯受賄罪，判處有期徒刑十三年，并處罰金100萬元。劉某某上訴。2018年12月，B市高級人民法院做出終審判決，劉某某犯受賄罪，判處有期徒刑十年，并處罰金50萬元。
【分歧意見】
本案中，對于劉某某犯受賄罪，應依紀依法被開除黨籍、開除公職沒有爭議。但是，對于劉某某應被判處有期徒刑十年以內還是十年以上有爭議。2016年4月“兩高”《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱2016年《解釋》）頒布施行后，將行為人因犯受賄罪被判處十年以上的量刑標準從10萬元調整為300萬元。本案中，劉某某受賄236萬余元，是否根據從舊兼從輕原則，適用2016年《解釋》規定的量刑標準？
【評析意見】
一、刑法溯及力問題及從舊兼從輕原則
我國刑法第十二條規定了刑法的溯及力。實踐中，適用刑法第十二條規定時，仍需針對具體情形進行區分。1997年10月最高人民檢察院《關于檢察工作中具體適用修訂刑法第十二條若干問題的通知》，對發生在1997年9月30日以前，1997年10月1日后尚未處理或者正在處理的行為如何適用法律問題，規定了詳細情形。
第一，如果當時的法律、司法解釋認定是犯罪，修訂刑法不認為是犯罪的，依法不再追究刑事責任。比如，已經立案、偵查的，撤銷案件。
第二，如果當時的法律、司法解釋認定是犯罪，修訂刑法也認定是犯罪的，則按照從舊兼從輕原則追究刑事責任：1.罪名、構成要件、情節以及法定刑沒有變化的，適用當時的法律。2.罪名、構成要件、情節以及法定刑已經變化的，根據從輕原則，確定適用當時的法律或者修訂的刑法。
第三，如果當時的法律不認為是犯罪，修訂刑法認為是犯罪的，適用當時的法律；但行為連續或繼續到1997年10月1日以后的，對10月1日以后構成犯罪的行為適用修訂的刑法追究刑事責任。
本案中，自劉某某案發至其被追回歷經17年。其間，2015年8月全國人大常委會通過刑法修正案（九），修改了貪污罪的定罪量刑標準、受賄罪適用貪污罪定罪量刑標準。2016年《解釋》頒布施行后，對受賄罪的定罪及量刑數額標準作出重大調整，將行為人在十年以上量刑的標準調整為300萬元。
劉某某受賄236萬余元發生在1995至1998年，符合上述第二種情形，即當時的法律、司法解釋認定是犯罪，修訂的刑法也認定是犯罪的，罪名、構成要件、情節以及法定刑發生變化，應根據從輕原則，適用2016年《解釋》，即在三年以上十年以下有期徒刑幅度內量刑。
二、對劉某某適用從舊兼從輕原則爭議評析
有人認為，對劉某某定罪量刑不應適用從舊兼從輕原則，有兩種代表性理由。第一種理由認為，劉某某在被立案后、接受紀委審查期間出逃，主觀惡性大，故意規避法律制裁，不應適用從舊兼從輕原則。第二種理由認為，劉某某受賄行為發生在1995年至1998年間，應適用其行為發生時的法律定罪量刑，方能體現罪刑相適應原則，使其得到應有懲罰；適用2016年《解釋》，將導致出逃的犯罪嫌疑人被追回后，判處的刑罰反而變輕了，不利于打擊犯罪。
筆者認為，以上理由有待商榷。首先，第一種理由認為，劉某某在接受審查期間脫逃，且在長達十七年的時間內沒有主動歸案等情節，因此才客觀上造成了對其可以適用現行司法解釋進行量刑的結果。雖然該理由基于樸素法感情對犯罪嫌疑人主觀惡性進行批判，但是在法律適用中，從舊兼從輕原則并不能因行為人故意規避或是否有利于打擊犯罪而在適用時有所變通，劉某某逃避審查的情節也不能作為對其從重處罰的依據。其次，第二種理由沒有正確理解從舊兼從輕原則，而是出于時間匹配觀念、簡單地適用行為發生時的法律。一定意義上，從舊兼從輕原則正是解決適用行為發生時法律還是適用現在法律的問題，不能因為時空變遷而在適用時有所變通。因此，對劉某某仍應嚴格適用現行司法解釋作為量刑依據。
需要注意的是，2018年10月1日起施行的黨紀處分條例同樣規定了從舊兼從輕原則，第一百四十二條規定，“尚未結案的案件，如果行為發生時的規定或者政策不認為是違紀，而本條例認為是違紀的，依照當時的規定或者政策處理；如果行為發生時的規定或者政策認為是違紀的，依照當時的規定或者政策處理，但是如果本條例不認為是違紀或者處理較輕的，依照本條例規定處理”。在適用時，同樣不能因為時空變遷、行為人當時主觀惡意以及是否有利于懲處違紀行為而有所變通。
三、適用從舊兼從輕原則導致的追訴時效問題探析
刑法第八十七條、第八十八條、第八十九條明確規定了追訴時效期限的長短及計算規則，比如，法定最高刑不滿五年有期徒刑的，追訴時效是五年。根據2016年《解釋》，貪污受賄罪第一個量刑檔次，無從重情節且犯罪數額在二十萬元以下的，是三年以下有期徒刑或者拘役，這個檔次追訴時效就是五年。
實踐中會產生這樣的問題：某犯罪嫌疑人2010年受賄18萬元，2017年被司法機關立案偵查。如果按照貪污受賄罪舊的量刑標準，18萬元對應十年以上有期徒刑，追訴時效就是十五年。如果按照2016年《解釋》，18萬元對應三年以下有期徒刑或拘役，追訴時效是五年。對此怎么判斷？
2012年5月“兩高”《關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十三條規定，“被追訴前”是指“刑事立案前”。實務界也把“刑事立案”作為追訴時間節點，實踐中也依據刑事立案時的法律規定的量刑標準認定追訴時效，如果立案偵查時依據當時法律未過追訴時效的，不能認為依據2016年《解釋》規定的標準過了追訴時效。上述問題中，犯罪嫌疑人被刑事立案時是2017年，依據此時標準追訴時效是五年，顯然此案已過追訴時效，不應予以追訴。
國家監察體制改革后，“刑事立案”是否可以解釋為包括紀委監委立案？筆者認為，從法理和實踐需要來看應當包括，建議在出臺相關司法解釋時，在具體條文表述中予以明確。（程威）