【典型案例】
張某，中共黨員，某市福彩中心主任。張某違規(guī)給自己、親屬等人審批福彩投注機(jī)，明知存在“人機(jī)分離”（即福彩投注機(jī)登記人與實(shí)際經(jīng)營(yíng)人不一致）現(xiàn)象而不履行監(jiān)管查處職責(zé)，并利用職務(wù)便利謀取私利。
其中，2006年11月至2017年7月，張某利用職務(wù)便利，假借其妻子、女兒、岳母、侄子等10人的名義，將12臺(tái)福彩投注機(jī)違規(guī)審批給自己，并通過洪某等5人物色福彩實(shí)際經(jīng)營(yíng)戶，將投注機(jī)交由俞某某等20余人實(shí)際經(jīng)營(yíng)，爾后以截留分取一定比例代銷費(fèi)形式獲利297萬(wàn)余元。2006年底至2017年7月，張某、董某某等3人合謀，假借董某某親友的名義，將10臺(tái)福彩投注機(jī)違規(guī)審批給3人，通過董某某物色福彩實(shí)際經(jīng)營(yíng)戶，并以截留分取一定比例代銷費(fèi)的形式獲利216萬(wàn)余元，張某分得65萬(wàn)元。
【分歧意見】
第一種意見認(rèn)為，張某的行為構(gòu)成貪污罪。第二種意見認(rèn)為，張某的行為構(gòu)成受賄罪。第三種意見認(rèn)為，張某的行為構(gòu)成濫用職權(quán)罪。第四種意見認(rèn)為，張某的行為構(gòu)成受賄罪和濫用職權(quán)罪，應(yīng)予并罰。
【案例評(píng)析】
筆者同意第四種意見，具體分析如下：
（一）張某的行為不構(gòu)成貪污罪
究其實(shí)質(zhì)，福彩投注機(jī)僅僅是公共資源平臺(tái)，其真正代表的其實(shí)是一種行政許可權(quán)，經(jīng)營(yíng)結(jié)束后，實(shí)際經(jīng)營(yíng)戶需要將福彩投注機(jī)交還市福彩中心，并取回押金。可見，福彩投注機(jī)本身不是張某犯罪的對(duì)象，福彩投注機(jī)背后的福彩經(jīng)營(yíng)許可權(quán)才是張某的目標(biāo)，而福彩經(jīng)營(yíng)許可權(quán)作為一種公權(quán)力，自身并不具有典型意義上的公共財(cái)物的屬性，不能成為貪污犯罪的對(duì)象。因此，張某并非利用職務(wù)便利侵吞、竊取、騙取公共財(cái)物，不能構(gòu)成貪污罪。
（二）張某的行為不宜定一罪
一方面，張某的行為如僅以受賄罪定罪處罰，對(duì)于其不履行查處“人機(jī)分離”監(jiān)管職責(zé)造成惡劣影響的行為，沒有進(jìn)行刑法的否定性評(píng)價(jià)，有違刑法上的充分評(píng)價(jià)原則。另一方面，如將張某的行為僅以濫用職權(quán)罪定罪處罰，把張某謀取私利作為濫用職權(quán)罪中“徇私舞弊”情節(jié)加以考慮，則模糊了濫用職權(quán)罪“徇私舞弊”中的“私利”與受賄罪“謀取私利”中的“私利”之間罪量的邊界。一般情況下，“徇私舞弊”中的“私利”往往數(shù)額較小，達(dá)不到受賄罪的起刑標(biāo)準(zhǔn)。本案中，張某單獨(dú)或共同受賄共計(jì)500余萬(wàn)元，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了“徇私舞弊”中“私利”的罪量。《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》（以下簡(jiǎn)稱《兩高瀆職司法解釋》）第三條規(guī)定，“關(guān)于國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員實(shí)施瀆職犯罪并收受賄賂，同時(shí)構(gòu)成受賄罪的，除刑法另有規(guī)定外，以瀆職犯罪和受賄罪數(shù)罪并罰”。綜上，單獨(dú)對(duì)張某定受賄罪或?yàn)E用職權(quán)罪均屬片面評(píng)價(jià)，不能罰當(dāng)其罪。
（三）張某的行為構(gòu)成受賄、濫用職權(quán)兩罪
張某的行為符合受賄罪的構(gòu)成要件。張某屬于在事業(yè)單位對(duì)福彩公共事務(wù)履行監(jiān)督、管理職責(zé)的人員，符合刑法第九十三條第二款所指的事業(yè)單位中從事公務(wù)的人員的認(rèn)定，可以作為受賄罪的主體。同時(shí)，張某利用擔(dān)任市福彩中心主任的職務(wù)便利，為福彩投注機(jī)實(shí)際經(jīng)營(yíng)戶謀取不正當(dāng)利益，且從這些實(shí)際經(jīng)營(yíng)戶所獲利益中截留分取了“報(bào)酬”，符合受賄罪中“權(quán)錢交易”的本質(zhì)特征。
張某的行為符合濫用職權(quán)罪的構(gòu)成要件。第一，張某的身份符合濫用職權(quán)罪的主體要件。本案中張某所在的市福彩中心，負(fù)有福利彩票的發(fā)行、管理等行政管理職權(quán)。《兩高瀆職司法解釋》第七條規(guī)定，“依法或者受委托行使國(guó)家行政管理職權(quán)的公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，在行使行政管理職權(quán)時(shí)濫用職權(quán)或者玩忽職守，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》的規(guī)定，適用瀆職罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任”。因此，張某雖然不屬于國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，但依上述規(guī)定，符合濫用職權(quán)罪的主體要件。
第二，張某的行為是典型的濫用職權(quán)行為。在審批環(huán)節(jié)中，不該為而亂作為。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，彩票發(fā)行機(jī)構(gòu)、彩票銷售機(jī)構(gòu)向社會(huì)征召彩票代銷者和設(shè)置彩票銷售場(chǎng)所，應(yīng)當(dāng)遵循公開公正、規(guī)范透明等原則。彩票代銷者不得委托他人代銷彩票。張某作為市福彩中心主要負(fù)責(zé)人，明知給自己、親友、同事、關(guān)系戶審批福彩投注機(jī)違反上述規(guī)定而執(zhí)意為之，是亂作為，屬于濫用職權(quán)行為之一。在監(jiān)管環(huán)節(jié)中，該為而故意不作為。根據(jù)福利彩票有關(guān)規(guī)定，投注站在彩票銷售中，出現(xiàn)私下轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)包投注站或福彩投注機(jī)等現(xiàn)象，福彩中心有權(quán)作退機(jī)（取消代銷資格）處理。張某置其法定職責(zé)于不顧，符合濫用職權(quán)罪的客觀要件。
第三，張某的濫用職權(quán)行為造成了惡劣的社會(huì)影響。在張某濫用職權(quán)行為造成的后果認(rèn)定上，《最高人民檢察院關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》對(duì)刑法第三百九十七條規(guī)定的“致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失”作出了司法解釋，“造成惡劣社會(huì)影響的”也可以作為瀆職犯罪認(rèn)定的損失結(jié)果。在本案中，張某濫用職權(quán)的行為造成福彩投注機(jī)“一機(jī)難求”，普通群眾通過正常渠道無法申請(qǐng)到福彩投注機(jī)，出現(xiàn)大范圍的“人機(jī)分離”現(xiàn)象，大量不法之人從中謀利，福彩市場(chǎng)管理失序，群眾有信訪投訴。
（作者 俞振 斯曉健 盧永元 單位：浙江省杭州市紀(jì)委監(jiān)委）