在紀律檢查機關調查貪污違紀案件過程中,違紀款的去向對于違紀行為定性的影響一直是一個存在爭議的問題。對此通常有兩種對立的觀點:第一種觀點認為違紀款去向不影響貪污違紀行為的成立;第二種觀點認為應當查明違紀款的去向,違紀款去向不明,貪污違紀行為不能成立。筆者同意第一種觀點。
第二種觀點是錯誤的。首先,這一觀點是對貪污違紀行為主觀方面違紀動機因素的混淆。
從貪污違紀行為的法律屬性看,貪污違紀行為主觀上是直接故意,過失不構成貪污違紀行為。貪污違紀行為的主觀方面,是指違紀行為主體對自己行為及其危害結果所抱的心理態度,它包括違紀故意、違紀的目的和動機這幾種因素。違紀的故意是違紀構成必須具備的主觀要件,違紀的目的只是某些違紀構成所必備的主觀要件,也稱之為選擇性主觀要件,違紀動機不是違紀構成必備的主觀要件,違紀動機與違紀目的同屬于違紀人的主觀狀態。違紀動機是推動違紀行為人實施某一違紀行為的內心起因,他一般不影響違紀定性,而影響量紀,是量紀時應考慮的情節。不論違紀行為人實施貪污行為的動機是賭博揮霍,也不論主觀動機是為公還是為私,都不影響違紀的構成。只要有證據證明行為人有非法占有的主觀故意即可。以違紀款去向必須調查清楚作為違紀和非違紀的界限,實質上是對貪污違紀行為主觀方面違紀動機因素的非正確解讀。
其次,第二種觀點把貪污違紀行為中的“非法占有”錯誤解讀為“非法占為己有”。
《中國共產黨紀律處分條例》第八十三條規定,“貪污違紀行為是指黨和國家工作人員或者受委托管理、經營國有財產的人員中的共產黨員,利用職務上的便利,侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。”從中可以看出,貪污違紀行為所要求的主觀故意,僅是對財務的非法占有,而不是非法占為己有。“非法占為己有”是指行為人將違紀款非法實際占有、支配和處分,側重的是所有權的改變。而“非法占有”是把違紀款非法脫離單位的實際控制而處于他人的控制之下,強調的是占有的改變,是他人實際控制。行為人以貪污手段非法將違紀款脫離單位的實際控制,就反映出主觀上已經具有非法占有的故意,違紀款即便是用于公務開銷,不能抵消事先非法占有的主觀故意,不能抵消現實的法律責任。
2003年最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》規定:“關于貪污犯罪(一)貪污罪既遂與未遂的認定:貪污罪是一種以非法占有為目的的財產性職務犯罪,與盜竊、詐騙、搶奪等侵犯財產罪一樣,應當以行為人是否實際控制財物作為區分貪污罪既遂與未遂的標準。對于行為人利用職務上的便利,實施了虛假平賬等貪污行為,但公共財物尚未實際轉移,或者尚未被行為人控制就被查獲的,應當認定為貪污未遂。行為人控制公共財物后,是否將財物據為己有,不影響貪污既遂的認定。”上述規定明確了貪污既遂的司法認定標準。
筆者認為,在我們實際違紀案件調查過程中,根據2003年最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》的規定,只要違紀款脫離了單位控制,處于行為人控制狀態,就認為非法占有的目的已經實現,即構成貪污違紀行為既遂。行為人對違紀款控制后,是否將違紀款據為己有,不影響貪污違紀行為既遂的認定,只作為量紀情節給予考量。